律师代理某房地产公司与某建筑劳务公司、李某某、某建设工程公司建设工程施工合同纠纷案

2013年8月25日，某房地产公司（发包人）与某建设工程公司（承包人）签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定某房地产公司将位于深圳市光明区的某住宅工程发包给某建设工程公司施工。

2013年8月28日、2013年10月21日，某房地产公司与某建设工程公司签订《深圳市某住宅工程建设工程施工补充合同》、《深圳市某住宅工程建设工程施工补充合同二》，对履约保证金的支付和返还等内容进行了补充和变更。 

2013年10月31日，某建设工程公司与某建筑劳务公司、李某某签订《工程施工承包责任书》，某建设工程公司将《深圳市建设工程施工（单价）合同》、《深圳市某住宅工程建设工程施工补充合同》约定的工程转包给某建筑劳务公司、李某某，由某建筑劳务公司、李某某代为履行施工任务、承担合同责任，某建设工程公司收取1%的管理费。

2013年11月21日，某建筑劳务公司向某建设工程公司支付履约保证金5,000,000元。2014年5月23日，某建设工程公司向某建筑劳务公司退还履约保证金5,000,000元。

2017年1月16日，某房地产公司与某建设工程公司签订《某住宅工程结算汇总表》，双方确认最终结算金额为107,008,000元，并备注：“上述结算金额未含结算争议事项费用，结算争议事项详见附件，双方预算人员签字后作为双方找第三方咨询公司判定的内容，经咨询后确定是否予以计价”。

2017年6月16日，案外人黄某某（甲方）、某房地产公司（乙方）、某建设工程公司（丙方）、某建筑劳务公司（丁方）、李某某（戊方）共同签订《补充协议书》，约定：“1.各方2014年11月25日签订的协议书项下的1,000万元借款及丁方、戊方另行向甲方、乙方借款2,200万元实际均为丁方向乙方借款，且丙方已将该借款全部支付丁方，由于各方同意借款充抵工程款，故在该3,200万元范围内乙方无需再向丙方支付工程款，丙方、丁方、戊方无需再向乙方还款，但丁方、戊方应为该3,200万元借款向乙方支付利息6,284,811元，另丁方余罚息3,004,906元留待争议部分一并处理。2.乙方、丁方、戊方一致同意，因与某住宅工程项目结算、工程质量问题等引起的争议，应由乙方、丁方、戊方自行解决，与丙方无关。”

2018年5月11日，某建筑劳务公司、李某某向一审法院深圳市宝安区人民法院提起诉讼，诉讼请求如下：1.判令被告某房地产公司、某建设工程公司向原告支付拖欠工程款19,694,678.8元、利息775,399.61元（暂计至2018年5月11日，直至全部付清为止），总金额暂计20,470,078.41元；2.请求确认原告对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案受理费、鉴定费、保全费等诉讼费由被告承担。

2019年12月5日，一审法院作出判决，判决如下：一、被告某房地产公司于本判决生效后二十日内向原告某建筑劳务公司、李某某支付工程款1,102,494元，并支付利息（以1,102,494元为基数，自2017年6月16日起计付至清偿之日止，其中2019年8月19日前利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告某建筑劳务公司、李某某的其他诉讼请求。本案受理费144,150元，应由原告某建筑劳务公司、李某某负担136,386元，被告某房地产公司负担7,764元。

2019年12月24日，某建筑劳务公司、李某某不服一审判决，向二审法院广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

2020年7月17日，二审法院作出判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,369元，由上诉人某建筑劳务公司、李某某负担。

一、某建筑劳务公司、李某某拖欠某房地产公司罚息3,004,906元的事实清楚，该款项应在本案工程款中予以抵扣，原审判决认定事实清楚、适用法律正确

（一）原审判决认定某建筑劳务公司、李某某确认罚息3,004,906元的真实性正确

1.收取罚息的约定是非常明确和最终确定的

（1）根据《补充协议书》第二项的约定，某建筑劳务公司余罚息3,004,906元留待争议部分一起处理。该约定一方面是确定了某建筑劳务公司存在应支付的罚息的事实，另一方面是确定了罚息留待争议部分一起处理，原审判决处理罚息的方式符合《补充协议书》约定的与争议部分一起处理。首先，《某住宅工程结算汇总表》虽然提及结算争议事项详见附件，但实际上没有结算争议事项，也未形成任何附件，某建筑劳务公司、李某某在原审中也没有提出任何其他证据证明存在争议部分。其次，某建筑劳务公司、李某某在原审中已撤回其主张的争议部分。最后，某建筑劳务公司、李某某在原审中主动提起诉讼主张处理争议部分，应视为对争议部分的处理实际已经开始。因此，不论某建筑劳务公司、李某某是否撤回对争议部分的起诉，也不论争议部分的事实认定和结果如何，已经确定的收取罚息的约定达到了要进行处理的条件，应予以处理。

（2）在某房地产公司原审时已明确表示应该以罚息抵工程款的情况下，根据《中华人民共和国合同法》（已废止）第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”[注：现为《中华人民共和国民法典》第五百六十八条：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”]以及《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）第43条：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。”抵销已生效，罚息作为已抵销的债务不能因某建筑劳务公司、李某某申请撤回部分诉讼请求而一并从本案撤回不予处理。

2.借款应计取罚息以及计取的罚息金额是明确的

《补充协议书》第二项已经明确罚息金额为3,004,906元，某建筑劳务公司、李某某在原审中确认《补充协议书》的真实性，某房地产公司也认可其中关于借款及利息、罚息的约定内容，因此，涉案借款应计取罚息以及计取的罚息金额是明确的，以罚息抵扣工程款的方式也是明确的，原审法院根据双方约定和一次性解决争议的考虑认定罚息抵扣工程款，并无不当。

（二）罚息没有超出法律保护范围，某建筑劳务公司、李某某也未主张罚息超出法律保护范围，原审法院认定正确

二、某建筑劳务公司、李某某无权代表某建设工程公司主张履约保证金利息，并且履约保证金及利息不属于工程款范围，即便认定了某建筑劳务公司、李某某是实际施工人，其也无权向发包人某房地产公司主张

（一）某房地产公司与某建筑劳务公司、李某某之间没有合同关系,也未发生直接交付履约保证金的行为,履约保证金是一般债权，某建筑劳务公司、李某某无权代表合同当事人某建设工程公司主张履约保证金利息

《深圳市某住宅工程建设工程施工补充合同二》由某房地产公司与某建设工程公司签订，款项往来也是发生在某房地产公司与某建设工程公司之间，某房地产公司与某建筑劳务公司、李某某之间没有合同关系,也未发生直接交付履约保证金的行为,并且履约保证金与工程款的性质不同，是一般债权，需要遵循债权的相对性原则，因此某建筑劳务公司、李某某无权代表某建设工程公司主张履约保证金利息。

（二）履约保证金及利息不属于工程款范围，不在发包人承担责任范围内，即便认定了某建筑劳务公司、李某某是实际施工人，其也无权向发包人某房地产公司主张

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”[注：现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”]该规定的目的在于保护实际施工人背后的从事建筑劳务的农民工的劳务收入，是对施工中劳务对价的保护,发包人承担责任的范围仅限于实际施工人主张的工程款本金，而履约保证金及利息与施工劳务投入无关，也不是工程施工投入的对价，不属于工程款范围，不在发包人的承担责任范围内。因此，本案即便认定了某建筑劳务公司、李某某是实际施工人，其也无权向发包人某房地产公司主张工程款范围之外的履约保证金及利息。

关于本案的第一个争议焦点，双方在《补充协议书》中约定，某建筑劳务公司承担的罚息3,004,906元留待争议部分一并处理。在双方签订的工程结算汇总表中，虽然约定结算金额未包含结算争议事项费用，结算争议事项费用详见附件，但双方并未形成有关结算争议事项费用的附件，某建筑劳务公司单方制作的结算汇总表某房地产公司没有确认，因此，双方在《补充协议书》中约定的罚息3,004,906元留待争议部分一并处理的内容，实际上并没有相关争议部分的具体金额，某建筑劳务公司在本案中亦撤回了关于双方争议部分的内容，故一审在上诉人应收取的工程款中将相应罚息扣除并无不当。某建筑劳务公司关于双方争议的相关内容可另寻法律途径解决。

关于本案的第二个争议焦点，各方在2017年6月16日签订的《补充协议书》中已明确约定某建设工程公司在本项目中不承担任何经济和法律责任，故某建筑劳务公司要求某建设工程公司承担付款责任没有相关的事实依据，本院予以驳回。

关于本案的第三个争议焦点，某房地产公司与某建设工程公司签订的补充合同二中约定了某房地产公司应支付的保证金利息标准，该保证金利息的权利主体为某建设工程公司，并非某建筑劳务公司，某建筑劳务公司要求某房地产公司支付保证金利息的请求没有事实依据，应予驳回。

综上，某建筑劳务公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

目前的司法实践中，因发包人与总承包人之间抵销建设工程价款之债的行为可能损害实际施工人的切身利益，抵销行为的效力存有不少争议。但在本案中，实际施工人某建筑劳务公司向发包人某房地产公司诉请支付建设工程价款，同时《补充协议书》明确实际施工人对发包人负有借款合同之债，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条第一款的规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。”发包人对实际施工人所负债务（即建设工程价款）与实际施工人对发包人所负债务（即借款罚息）的标的均是货币形式，种类、品质相同，且均已到期，不属于法律规定或者依照合同性质不得抵销的情形，因此可以进行抵销。

二、发包人对实际施工人承担责任的范围是否包括实际施工人交纳的履约保证金及利息

在本案中，实际施工人某建筑劳务公司、李某某向总承包人某建设工程公司交纳了履约保证金，总承包人某建设工程公司向发包人某房地产公司交纳了履约保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定，发包人对实际施工人承担责任的范围仅限于欠付建设工程价款范围，而履约保证金是对工程质量和建设工程施工合同履行的担保，不属于建设工程价款范畴，因此，本案实际施工人向总承包人交纳的履约保证金不应纳入发包人对实际施工人承担责任的范围，实际施工人就履约保证金不能追及至发包人。