2013年2月27日，某房产公司与某投资公司签订《商品房包销合同》，约定由某投资公司包销某房产公司开发的娄底市月塘大厦一、二层商铺，包销价款4528万元，并约定了支付包销价款的支付条件、每期支付金额、指定账户。现某投资公司销售商铺完毕，销售总金额9100万余元（物价局备案价格为1.2亿余元），某投资公司收到购房款7200万余元，有1927万元的购房尾款未收回，某房产公司实际收到包销款2800万余元，另某投资公司借给包销项目的介绍人胡某某1041万元。2015年11月5日，某投资公司起诉某房产公司要求支付包销溢价款损失1277万元及违约金830万余元。
在此情况下，某房产公司于2017年8月起诉，要求某投资公司支付拖欠的包销价款16925690元并交纳超出4528万元部分房屋销售收入的税款等。2018年2月，两案承办法官相互以对方尚未生效的判决书作为自己承办案件查明事实的依据并认定案件事实，支持了某投资公司的诉求，驳回某房产公司的全部诉请。后某房产公司向某市中级法院上诉。同年4月，某市中级法院组织询问，尔后将两案发回一审法院重审。后两案合并审理，一审法院于2018年12月作出判决，某房产公司认为判决结果仍然延续原一审判决的错误审判思维，委托律师提出上诉。
我们认为，本案主要争议焦点包括：（1）某房产公司是否全额获得了合同约定的包销价款？（2）涉及胡某某个人的款项是否应视为某投资公司向某房产公司已经支付的包销价款？（3）1927万元到底是已经支付的包销价款还是溢价款损失？（4）300万元减免款是否合理？（5）违约责任及违约金如何认定？
一、包销款应依据《商品房包销合同》第六条确定的义务进行支付和认定，该四期包销款付款金额、付款日期具体明确，且应以到达某房产公司账户内为准。
某投资公司应付某房产公司4528万元包销款，某房产公司仅实际收到包销款28354310元，另有1700万余元包销款某投资公司未支付。
二、支付包销款、销售房屋、收回款项本来就是某投资公司包销合同的三大基本义务。一审法院将业主尚未支付的银行按揭贷款1927万元“视为”某投资公司已向某房产公司支付的包销款，刻意帮助某投资公司脱逃支付包销款付款义务及向业主催讨购房尾款的主要合同义务，且由某房产公司对此承担70%的主要责任，没有任何依据。支付包销款、销售房屋、收回款项本来就是某投资公司包销合同的三大基本义务。《商品房包销合同》、2017年4月12日《协商处理娄底月塘大厦有关问题的会议纪要》、某投资公司向某房产公司出具的《承诺书》等均表明银行按揭、收回售房尾款是某投资公司的义务，与某房产公司无关。实际上，某房产公司仅负责土地变性、办理产权证，负责以某房产公司名义签订《房屋销售合同》，其他义务、责任均由某投资公司承担。
三、将借款混淆为包销款，显系错误。一审法院将实际施工人胡某某与某投资公司之间的借款1041万元混为某投资公司已支付的房屋包销款，显系错误。证据均显示为“借条”，2017年4月12日《协商处理娄底月塘大厦有关问题的会议纪要》显示为胡某某与某投资公司的借款经济往来，胡某某在一审庭审中也明确说明为他向某投资公司借款。一审法院在审查某房产公司与某投资公司的包销合同纠纷时，同时审查胡某某与某投资公司的民间借贷纠纷，又审查某房产公司与三建公司的建设工程施工合同纠纷，并且在胡某某当庭表示工程款尚未进行结算、工程款已支付的差不多了的情况下，法院却将1041万元的借款认定为某房产公司应该支付给三建公司（实际施工人胡某某）的工程款，进而认定是某投资公司向某房产公司支付的包销款，明显越俎代庖，超出了法院审理范围。
四、某房产公司未违反《商品房包销合同》约定，没有违约行为。
有关土地变性问题。双方曾两次协商并签订《补充协议》，对《商品房包销合同》第二条办理土地变性手续完成时间予以变更，约定由某房产公司给予补偿每月15万元，已将办理土地变性手续的时限延期至2017年1月7日。某房产公司在重新约定的期限之前即2016年12月已将土地变性手续办理完毕。某房产公司在变更约定的期限内履行了合同义务。
关于竣工验收问题。2013年10月18日，某房产公司应某投资公司的提交的交房请求报告，将包销房屋全部交付给某投资公司，此后某投资公司进场装修、改造月塘大厦，将项目分割成独立的小门面，因此导致竣工验收迟延。为此，某投资公司2013年10月16日出具了书面的承诺书，因门面装修、改造导致的一切直接或间接的损失，均由其自行承担。故某房产公司无需向某投资公司承担违约责任。
关于焦点一：溢价款是以包销价款的全额支付为基础条件,某投资公司实际向某房产公司支付包销价款共计28354310元，且每期均存在逾期付款的情形，至今欠款16925690元,包销价款尚未足额支付，依约无权获得溢价款。
关于焦点二：胡某某挂靠三建公司，并以三建公司的名义，使用假合同专用章，签订虚假的《补充协议一》，但该协议并未实际履行,某房产公司出具给胡某某的《授权委托书》也没有授权胡某某接收房屋包销款项的授权。原审判决将未经某房产公司授权认可的胡某某与案外人曹智泉、王宝昌之间的个人借款乃至账户利息及法院扣划胡某某的被执行款，视为某投资公司向某房产公司支付的包销价款不当，法院应予纠正。
关于焦点三：1927万元是根据与业主签订的《商品房买卖合同》中约定拟通过银行按揭贷款方式支付的房款。根据《商品房包销合同》第十四条 双方特别约定第5款约定：对需要按揭贷款的购房户，甲方（某房产公司）应提供相关资料，协助乙方（某投资公司）办理。因此，办理银行按揭贷款手续、收回房款系某投资公司的合同义务，且涉案商铺已经具备办理银行按揭贷款的条件，某投资公司应继续履行合同义务。某投资公司实际总销售金额91415302元，除去1927万元的按揭款仍有足够购房款，却未向某房产公司付足合同约定的包销价款，原审判决将某房产公司并未实际控制的1927万元按揭款视为某投资公司已实际支付的房屋包销价款欠妥，本院应予纠正。案涉1927万元的按揭款作为一种未履行的债权，并未灭失，尚不构成损失。
关于焦点四：胡某某并非包销房屋的实际权利主体，作为合同中的丙方代表，《商品房包销合同》第十七条约定：丙方同意本合同内容，丙方不得以任何形式处置本合同中的包销房屋，亦不得对本合同中的全部包销房屋主张任何权利，且某房产公司与胡某某以物抵债协议并未实际履行。胡某某以个人名义签署减免包销款意见，超越其合同权利。
关于焦点五：本案中的违约责任如何划分及违约金如何计算？双方均有多次违约行为。因双方违约之后，亦多次协商，采取了相应的补救措施，且合同一直在继续履行。鉴于双方互有违约，无法实现对违约责任的具体划分，特别是合同约定的违约金计算不具备可操作性，本院酌定双方互不承担违约责任，双方所应承担的违约金互相抵消。
尊重当事人意思自治原则至少包含两个方面的内容。一是，当事人在合同中的意思表示应当得到法院尊重。譬如，在本案中，《商品房包销合同》第六条明确约定付款方式：具体付款方式分四期：由乙方在签订本合同之日起三个工作日内支付定金200万元给甲方，此定金在合同实际履行后冲抵包销价款；在全部包销房屋取得商品房预售许可证并交给乙方后五个工作日内支付第二期价款1500万元；在商品房预售许可证交给乙方两个月时支付第三期价款1000万元；在全部房屋竣工验收合格后五个工作日内付清余款1828万元。该四期付款金额、付款日期具体明确，且应以到达甲方账户内为准。本案两次一审的判决并没有尊重当事人的意思自治，在某房产公司实际只收到28354310元的情况下，主观臆断1927万元按揭款视为某投资公司已实际支付的房屋包销价款，主观认为1041万元视为某投资公司向某房产公司支付的包销价款，导致错误裁判。二审法院从尊重当事人意思自治出发，认定溢价款是以包销价款的全额支付为基础条件的，从而使判决回归到当事人签订的合同轨道上。
二是，即使在合同约定不很清晰的情况下，法院裁判应根据交易习惯、惯例等因素，努力探求当事人签订合同时的真实意思。本案当中，依据包销合同的性质，某房产公司的权利就是收取包销价款，其他义务都是配合义务。支付包销款、销售房屋、收回款项本来就是某投资公司包销合同的三大基本义务。并且在合同约定的一年销售期没有全部销售，所有未售房屋由某投资公司承受。由此可见，1927万元的按揭贷款收回义务在于某投资公司，而不能仅认为《商品房买卖合同》的主体是某房产公司和房屋买受人，即使《商品房买卖合同》已签署完毕，在按揭贷款没有收回的情况下，该义务也并不随之转移。
某投资公司在已收到7200余万元的购房款，有能力履行支付包销款义务却拒不履行，并通过一审判决应得997万余元所谓“包销款溢价损失”后，又拟将收回1927万元的购房尾款义务转嫁给某房产公司。而某投资公司是“空壳公司”，自2017年5月1日就被长沙市工商局登记为“经营异常名录”，早已人去楼空，通过登记的住所或者经营场所无法联系。
某投资公司的一系列企图占有国有资产的行为，以及月塘大厦项目的遗留问题，某集团公司已列入具体的个案名录并予以挂牌督办，代理律师会同集团针对某投资公司的违约行为等多次开会研究论证，最终让二审法院查清案件事实，尊重双方签订的合同，达到公正判决目的，挽回国有资产损失近3000万元。
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