律师代理某建设集团诉某置业公司建设工程施工合同纠纷二审案

承包人江苏省某建设集团股份有限公司（简称承包人）诉称：2004年12月20日，承包人欲承包新疆某精品社区工程，向发包人新疆某置业投资有限公司(简称发包人)出具《关于承建新疆某精品社区工程的承诺书》，承诺若能中标则将案涉工程作为重点项目，在“人、财、物”等方面充足保障。

2005年4月9日，发包人将案涉工程发包给承包人施工，双方签订建设工程施工合同即非备案合同一份：工程总投资额1.5亿元；承包人施工至主体框架结构封顶之后3日内，发包人支付已完工程量80%的工程款；工程主体框架结构封顶后，发包人按月工程进度支付承包人实际完成工程量80%的工程款；工程竣工后20日内工程款支付至工程总价的85%；审定决算后28天内发包人将工程款支付至工程审定决算价的95%；5%余款作为工程保修金。

2005年5月24日至2005年6月7日，承、发包双方陆续签订四份《建设工程施工合同》，并到建设管理部门备案；2005年11月，发包人向承包人发出《中标通知书》。

2006年1月4日，因发包人迟延支付已完工程的进度款，承、发包双方签订第一份《补充协议》：发包人保证在2006年3月20日前支付承包人工程款7300万元，具体分期付款如下：1、发包人2006年1月25日前必须保证给承包人支付工程款3000万元，如不能按时给付，差额部分发包人自2006年1月25日起按每日千分之五日息赔偿承包人经济损失，直至发包人付足3000万元。2、发包人必须在2006年3月20日前再支付工程款4300万元，发包人须按月息1.2%支付上述款项利息，计息时间从2006年1月25日到2006年3月20日前发包人实际付款时间。

2006年6月30日，案涉工程主体框架结构封顶。

2006年10月12日，在发包人仍然迟延支付工程进度款的情况下，双方签订第二份《补充协议》，约定：发包人将案涉工程部分房产作价6000万元折抵发包人拖欠承包人工程款4500万元，超出抵款部分的1500万元，承包人以现金方式向发包人支付。承包人同意发包人在2007年10月31日前，有权将该批房屋以6000万元回购，回购时需支付给承包人6000万元现金，利息从到款之日起按月支付，利息计算标准为按同期银行贷款利率上浮20%。

2006年12月4日工程竣工验收合格，双方办理工程交付手续。

2007年11月14日，承、发包双方对工程价款进行预结算，签订第三份《补充协议》约定：双方同意工程预结算价1.66亿元，在决算前按照90%付款计1.494亿元，发包人尚欠工程款5022万元。发包人在2008年1月25日之前支付1500万元-2000万元，在2008年3月31日之前支付1000万元-2000万元，2008年5月31日之前结清余款，逾期付款则按同期银行贷款利率的1.5倍支付承包人利息。工程总价款97%的余款及其他约定款项在决算完成后三个月内结清。

虽然案涉工程款本金发包人已于2013年6月分数拾次付清，但发包人并未依据施工过程中签订的三份《补充协议》约定的时间付款，也未支付逾期付款利息和违约金。承包人遂提起诉讼，请求发包人按照补充协议承担迟延付款利息并赔偿经济损失。

发包人提出抗辩，认为：双方签订的备案的和非备案的建设工程施工合同，因违反招标投标法强制性规定而无效，双方施工过程中签订的三份《补充协议》均系施工合同的组成部分，所以三份《补充协议》也无效，承包人无权要求发包人承担逾期付款利息和违约金。

一审法院新疆高院经审理认为：本案争议工程依照法律规定，应当进行招投标，承、发包双方在履行招投标程序前，对工程进行实质谈判，另行签订非备案合同并最终订立备案建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，当属无效。双方当事人签订的三份《补充协议》，系对双方之间的建设工程施工合同的付款方式进行的约定，属于建设工程施工合同的组成部分，因建设工程施工合同无效而亦当属无效。

发包人未及时足额向承包人支付工程款，承包人主张的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分，发包人应当向承包人支付；承包人要求发包人依据无效的《补充协议》支付逾期付款利息和违约金不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

一、发包人于判决生效之日起十五日内向承包人支付利息损失4,509,530.83元；二、驳回承包人其他诉讼请求。

承包人不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

作为承包人委托的代理律师，我们认为：

一审判决的上述认定是错误的。虽然承发包双方签订的建设工程施工合同的备案合同与非备案合同均无效，但在承包人履行合同中或之后，承包人对发包人产生了工程款债权，双方就发包人已经发生的拖欠工程款债务进行自愿约定如何清偿并签订还款性质的协议，该还款协议是独立存在的，是合法有效的。

一、2006年1月4日双方签订的第一份《补充协议》是合法有效的。

建设工程施工合同的备案合同与非备案合同虽然无效，但是承包人作为工程承包人实际履行了施工任务，并将其人力、物力、财力物化到不动产建设工程之中，并形成了承包人对发包人的到期债权，即产生了承包人对发包人应付工程款的到期债务。双方就发包人已经发生的拖欠的工程款债务，自愿、平等协商确定了还款时间及逾期还款责任，该份具有清结债权债务性质的还款协议，与备案合同和非备案合同之间具有相对的独立性，是对客观存在的债权债务的清结处理，是具有法律效力的。

二、2006年10月12日双方签订的第二份《补充协议》也是独立存在的，是合法有效的，对发包人有法律约束力，其理由同上。

三、2007年11月14日双方签订的第三份《补充协议》是有效协议。

涉案工程竣工验收合格之后，双方于2007年11月14日就竣工结算及竣工结算价款的支付事宜，经协商达成该付款协议，该协议具有独立性、结算性、清结债权债务性，应当是合法有效的。

一审法院判决三份《补充协议》如果认定为无效，将会导致工程承包人与发包人之间的权益严重失衡，无异于“鼓励”发包人拖延支付工程款。请求二审法院以事实为依据、以法律为准绳，依法改判，并通过法院判决结果正确引导社会良好秩序的建立。

最高人民法院经审理作出（2016）最高法民终733号判决：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一初字第27号民事判决第二项；

二、改判新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一初字第27号民事判决第一项为：发包人于本判决生效之日起十五日内向承包人赔偿损失8,741,888元；

三、驳回承包人的其他诉讼请求。

四、驳回发包人的上诉请求。

一审案件受理费197147.25元，由承包人负担141676.71元，发包人负担55470.54元。二审案件受理费217475.85元，由承包人负担146776.93元，发包人负担70698.92元。

最高人民法院认为，承发包双方签订的三份《补充协议》是对已完工程进度款或者已竣工验收工程的价款数额、给付时间和违约责任的规定。在性质上，它可以脱离于建设工程施工合同而独立存在，应认定为有效协议。一审判决认定不当，适用法律不当，应予纠正。

本案的主要焦点在于承、发包双方在施工过程中签订的三份《补充协议》是否有效：若三份《补充协议》有效，则承包人可依《补充协议》约定向发包人主张逾期付款经济损失；若三份《补充协议》无效，则承包人仅能依据无效的建设工程施工合同向发包人主张法定利息，即按照同期银行贷款利率计算。在新疆高院一审判决三份《补充协议》无效的情况下，我们接受承包人委托，代理了本案在最高院的二审诉讼程序，经过庭前仔细研究卷宗、庭审中详细论证我方观点，最高院最终采纳了我们的代理意见，认为三份《补充协议》有效，支持了承包人依据《补充协议》的约定主张逾期付款经济损失的诉讼请求。

本案中三份《补充协议》独立于建设工程施工合同，应属有效，主要基于以下理由：

第一，三份《补充协议》签订时，补充协议所约定的工程款所对应的工程已经完工。在此情形下，各补充协议在形式上可以看作是与双方的建设工程施工合同相互独立的协议。

第二，招标投标法主要调整建设工程施工合同缔约过程，但针对已完工程价款的数额、给付期限及违约责任的约定，显然已经超出了招标投标法的调整范围。尤其是，即使认定该类补充协议无效，招标投标法的规范目的也不能因此而实现，因此，从招标投标法的规范目的和调整范围来看，案涉三份《补充协议》不应因违反招标投标法而无效。

第三，在建设工程施工合同有效的场合，如果承、发包双方针对已完工程的工程款数额、履行期限等达成新的合议，就可以解释为新的协议而与建设工程施工合同相互独立。同理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因建设工程施工合同无效，承包人已经完成的部分工程或全部工程就成为发包方的不当得利，因已完工程难以返还，因此应返还相应的价款，在性质上就成为发包方的不当得利返还之债。于此，尽管双方在订立此类协议时建设工程施工合同的效力尚未被法院确定无效、双方主观上也是按照有效合同来履行，但因为双方对已完工程价款的数额和履行期限及违约责任达成了新的合意，在性质上就具有解释为承、发包双方对不当得利之债的内容、履行期限及违约责任的约定的可能。

第四，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定确定工程价款，其实质是参照承、发包双方的约定确定不当得利的返还范围。如果说实际施工前无效合同所约定的价款可以作为不当得利返还范围的依据，则双方于工程部分完工或全部完工后所确认的工程款，更应可以成为不当得利返还范围或期限的依据。

第五，合同无效后的不当得利返还之债，尽管其产生是基于法律规定及无效合同的履行，但并不妨碍承、发包双方在该债务产生后对其履行期限、违约责任另行作出约定。换言之，不当得利返还之债于此独立于无效合同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定，返还不当得利请求权的诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算，这即是将不当得利之债作为独立于无效合同债权债务的明证。

第六，三份《补充协议》均是在发包方已经陷于履行迟延的情况下签订的，将该补充协议解释为承、发包双方关于未来被法院认定无效合同后的不当得利返还范围、履行期限及违约责任的协议，尽管有拟制的成分，但并不违反双方订立补充协议时的规划和预期。

第七，从承、发包双方利益状态看，发包人陷于迟延并就已经迟延的工程款约定给付期限和违约责任的情况下，认定该协议有效并使违约方承担相应的违约责任，不仅是对不当得利之债守约方损失的填补，而且有利于实现双方的利益平衡，同时也是诚实信用原则的体现。

综上所述，案涉工程部分完工时或工程竣工验收后双方订立的工程款的《补充协议》，在备案合同及非备案合同无效的情况下，应被解释为双方关于合同无效后不当得利返还范围、期限及违约责任的约定，不属于招标投标法的调整范围，在性质上独立于无效的备案合同及非备案合同，不受备案合同及非备案合同无效的影响，应认定为有效。

具有结算和清结债权性质的补充协议不因建设工程施工合同无效而无效，该观点对承包人非常有利。律师在办理建设工程合同纠纷案件时，遇到承、发包双方在签订建设工程施工合同后又另行签订补充协议的情形，要仔细区别补充协议的性质，究竟是不具有独立性质的补充协议还是独立的具有结算和清结债权债务性质的协议，从而准确判断协议的效力，依法维护委托人的合法权益。