2003年5月26日，某区政府下属的指挥部（甲方）与某投资公司关联企业签订《关于XX大道东段工程的协议书》（简称“协议”），该协议第2.7条款约定“工程完工后，甲方负责以土地置换方式支付乙方工程款，置换方式参照某市城市基础设施建设有关政策规定执行，置换土地红线一次性规划到乙方公司名下”。协议签订后，前期，某投资公司垫资6571万元，2008年2月28日，某投资公司关联方某房地产开发公司通过招拍挂的方式以底价7776万元，摘得244.173亩土地。2009年1月15日，双方签订《XX大道东段投资建设补充合同》，2009年12月18日，政府出台《某市市本级国有土地使用权出让收支管理办法》（某政办发[2009]43号），该管理办法第五章关于鼓励出资人优惠政策第十八条制定的按银行同期贷款基准利率支付垫资利息和按8%每年支付利润回报的规定。2018年，因某市XX大道东段建设工程合同垫资回报纠纷，某投资公司认为其投资应按某政办发[2009]43号《某市市本级国有土地使用权出让收支管理办法》计算垫资利息和利润回报，双方协商未果，原告某投资有限公司到某市中级人民法院起诉市区两级政府，诉标3599万元，该案经某市中级法院（2018）湘10民初286号民事判决书一审判决，支持某投资公司诉请金额1655万元，市区政府对该一审判决结果均未上诉，后某投资公司不服该判决上诉湖南省高级法院，请求二审判决市区政府支付3599万元投资回报及利息，湖南省高院开庭审理后以（2019）湘民终985号民事裁定书裁定发回某市中级法院重审，某市中级法院于2020年立案重审后，作出（2020）湘10民初28号民事判决，判决结果对某投资公司诉请不予支持，某投资公司又不服该判决，再次上诉湖南省高级法院，2021年4月6日，湖南省高级法院作出（2020）湘民终1804号民事判决书。
2003年5月26日，区政府下属的指挥部（甲方）与广东某信息工程有限公司（乙方）《关于XX大道东段工程的协议书》，该协议第2.7条款“工程完工后，甲方负责以土地置换方式支付乙方工程款，置换方式参照某市城市基础设施建设有关政策规定执行，置换土地红线一次性规划到乙方公司名下”。从该条款文意理解，土地置换前提要产生工程款，且工程款与土地价值相当，土地置换方式是参照某市城市基础设施建设有关政策规定执行，《协议书》没有任何“划拨”字眼。土地置换结果一次性规划到乙方名下，是指产生工程款价值相当土地面积一次性规划来挂牌，不是分批挂牌。当初项目计划1000多亩，是因为预测项目投资达2个多亿左右（详见某区政府证据），按签协议时的地价约20多万元每亩，大约需配置1000多亩的土地，但后期不再需要某投资公司垫资，改为按进度付款，因此某投资公司实际垫资约6571万元，按2008年地价约为30多万元/亩，给其关联方配置摘牌244亩土地，可谓价值相当。从法律政策理解，土地二级市场交易必须要招拍挂方式，系法律强行性规定，任何人必须遵守，否则条款无效。《协议书》制定的依据——关于印发《关于加强市中心城区城市基础设施建设若干政策规定》的通知（某政发（2002）36号）文件，以及之后文件明确说明土地置换实行货币化结算，项目资金严格实行“收支两条线”（详见某区政府证据四、五、六）。2008年2月28日，某投资公司关联方某公司通过招拍挂的方式以底价7776万元摘得244.173亩土地，而某投资公司仅垫资6571万元（还包含区政府的贷款2000万元和850万元土地返还款），即该土地价值已经覆盖和超过某投资公司全部垫资金额，系一次性规划到位。
综上，区政府已经完成《协议书》约定土地置换义务等所有合同义务，无违约行为。
二、湖南某会计师事务所作出《审计报告》不是指挥部委托，并且与审计底稿载明系某投资公司所委托的事实不符，原一审中区政府答辩“自认”已经撤销，不能作为某投资公司诉求垫付款利息及投资回报的依据。
1.2019年的区人民政府答辩状载明“审计报告系其单方委托”的用语，某会计师事务所在原审第一次开庭时向法院出具证明，证明系指挥部委托，某投资公司作为证据提交。加至指挥部系临时机构且当时已经撤销，且管理指挥部留守的联系人早已去世，该证据难以无法核实。质证时区政府基于对会计师事务所的初步信任，在从形式上无法辨明真假的前提下，基于错误认识和重大误解情况下作出过所谓的错误“自认”。后来为尊重事实，经仔细核实并调取会计师事务所审计报告底稿，才发现原来审计报告并非指挥部委托，区政府向法院进行了及时澄清和纠正，区政府在原一审后期答辩中、原二审、发回重审一审、二审均已经撤销该自认，明确否认审计报告系指挥部单方面委托，还原事实真相。
2.从调取审计底稿后查明的事实可知，某会计师事务所《专项审计报告》的审计费用，系某投资公司缴纳，某会计师事务所至今无法提供指挥部委托的原始函件和委托合同（见区政府证据八、九），该报告也从未送达给指挥部及区政府，起诉前只有某投资公司持有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019 修正）第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”，请求合议庭对区政府的“错误自认”不予确认。
3.某投资公司单独找审计机构所出具函件，陈述是指挥部所委托审计，是意图“瞒天过海”的妨碍民事诉讼行为，该份证据三性均有大问题，不具有证明力。而原一审法官找审计机构做的笔录，也只是说从审计报告抬头看是指挥部委托。但是实际要认定到底谁委托审计的，代理人认为，以调取的工作底稿载明的某投资公司为实际委托人，是符合客观事实真相及审计委托的基本规则的。
4.退一步来说,即便抛开委托方不谈，审计报告计算方式、金额数据错误，未经市政府特别批准，也不能给区政府设定权利义务，不能作为定案依据。
三、某投资公司在本次庭审中突然提出“某公司所摘244.173亩土地与某投资公司无关”的辩解与事实不符，违背诚信原则，系混淆视听，望合议庭明查。
在案件原一审程序，某投资公司2018年7月11日起诉书已经自认“摘牌情况，2008年2月28日，原告关联方某房地产开发有限公司通过摘牌，一次性支付7776万元取得前述土地中的244.173亩”。无论2009年《补充协议》还是2008第43期政府会议纪要，各方均是视某投资公司与某公司是同一主体，且某公司派人参加会议，对此予以认可无异议（见区政府证据二、证据三）。即某公司土地摘牌实际上就是某投资公司摘牌，在以前的三个阶段的庭审，某投资公司也从未否认某公司摘牌与其的关联性。
另外，某投资公司在原一审、二审、发回一审阶段，均是依照《某市市本级国有土地使用权出让收支管理办法》（某政办发[2009]43 号），其上诉请求事项、金额及计算方式均是直接或者以审计报告方式间接依照该管理办法，本次庭审改口为参照，也是违背诚信原则的。
四、某投资公司及其关联方除本案外在某市有多项投资，都已经取得相应的丰厚回报。市政府、区政府营造法治环境，以最大诚意对待外来招商投资者。
1.因为前期某投资公司的垫资，某投资公司关联方某公司底价摘牌获取了244.173亩某湾项目土地，至今已有12年，楼盘仍在开发、建设、销售中，随着这些年某市房价飙升，某投资公司关联方已获取高额利润，再加上某投资公司关联的建筑施工方通过工程承包获取的可观利润（2008年后，政府考虑某投资公司前期介入，将XX大道后段有丰厚利润的续建、复建的工程，均交给某投资公司实际控制人的关联公司予以完成，该部分工程由财政拨款支付，某投资公司实际控制人从及关联公司该段工程款中已经获取相应的回报）。
2、某投资公司通过套用某政办发[2009]43号文件规定获取8%的高额回报，于是向市财政局报告，市财政局受理其请求，做相应的内部核算。但这仅仅是内部请示，并不是代表市政府、区政府要向某投资公司支付垫付款利息及投资回报的意思表示。如擅自批准套用该文件规定支付投资回报，将导致巨额国有资产流失等严重后果，于是市政府至今没有批准，并不是对方认为市区二级政府不讲诚信。
五、本案区政府返还某投资公司垫付资金比较及时，不存在有意拖延，某投资公司起诉状中也从未提出区政府拖延支付款项的问题，其诉请一直是主张投资回报和利息。因某投资公司未及时结清2000万借款且要求巨额回报导致短时间的返款延迟系事出有因，不属违约行为。
2009 年《补充合同》第四条明确约定，乙方责任第4.3条款原某投资有限公司公司（该公司系区城投平台公司） 2000 万元用于本项目的贷款的还贷期限为2009年6月30日。但至今已经过了11年了，某投资公司仍然占有未全部归还。2013年后，市、区两级政府抱着最大诚意，多次与某投资公司协调解决问题，但某投资公司要求3600多万元投资回报金额，该金额无任何相关的法律依据，各方分歧巨大，始终未能达成一致。
依据“不告不理”系民事诉讼基本原则，区政府无违约行为；某投资公司所主张垫付款的投资回报以及利息系其单方主张和单方记录，从未与其形成合意，或者认可其单方主张，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回某投资公司全部上诉请求。
一、区政府应承担迟延返还征收土地垫资款的违约责任。
根据《协议书》第2.7条款约定“工程完工后,甲方负责以土地置换方式支付给乙方工程款,置换方式参照某市城市基础设施建设有关政策规定执行,置换土地红线一次性规划到乙方公司名下之约定,区政府的合同义务是向某投资公司提供置换土地,虽然双方对置换土地的性质各执一词,但根据查明事实,本案双方在履约期间,某投资公司的关联公司某房地产开发有限公司于2008年2月28日在某市摘牌取得244. 173亩土地,该地块的摘牌价为7776万元,而2008年11月至2012年9月期间,市财政局将某投资公司征收土地垫资款等费用65755992元转账至指挥部,再由指挥部将该款返还某投资公司。
从上述经过看,《协议书》约定的土地置换的方式实质上在履行期间已经双方协商确定为公开招拍挂方式供地,供地后,再由区政府将案涉某投资公司前期投资65755999.2元通过财政收支两条线返还某投资公司,故某投资公司主张区政府未按照《协议书》约定履行土地置换义务的上诉理由不能成立,其主张按照某政办发【2009] 43号文的标准及《专项审计报告》计算投资回报既无合同依据,也无法律依据,本院对其主张不予支持。
虽然区政府已经按照公开招拍挂方式供地后再向某投资公司返还征收土地垫资款,但从区政府返还征收土地垫资款的时间看,其未在合理期限内返还。某投资公司的投资义务自2003年5月至2008年8月完成,某投资公司的合同义务已履行完毕。区政府在某投资公司缴纳完土地出让金后,即应在合理期限内向某投资公司返还,但区政府迟至2012年9月才完成全部返还义务,其逾期返还行为系违约行为,因其未及时返还某投资公司征收土地垫资款所造成的某投资公司的资金占用损失,应由区政府承担,本院酌情确定该款返还时间为征地后3个月即2008年5月23日,资金占用损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为7524340.59元,该部分损失应当由区政府承担。
至于区政府提出的某投资公司欠付区政府城投中心(原XX城镇建设投资有限公司)借款及利息应当抵消的意见,因该借款属于另外的法律关系,区政府或其他相关权利人可另行主张,本案不作处理。
二、市人民政府不应对本案承担责任。市人民政府与某投资公司既未签订书面合同,也无口头合同,双方亦无事实合同关系，故市人民政府在本案中不应承担责任。
综上,一审判决认定事实基本清楚,但部分处理不当,应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撒销湖南省郴州市中级人民法院(2020)湘10民初28号民事判决;
二、区人民政府在本判决生效之日起十日内向某投资公司支付违约损失7524 340.59元;
三、驳回某投资公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费221769元,由某投资公司负担131769元,由区人民政府负担90000元。
二审案件受理费221769元, 由某投资有限公司负担131769元,由区人民政府负担90000元。
本案经一审二审，再发回重审，重审后一方上诉，最终终审，诉讼过程可谓曲折艰辛，一波三折。本案代理人始终坚持按事实说话，从诚信角度出发，从公平角度出发，从专业角度出发，向法官充分阐述合同中约定的“土地置换”条款的本意，并从多个角度论证“专项审计报告”“投资回报的政府文件”不能成为法院裁判依据，最终法官接受了代理人观点。判决结果一定程度满足了投资主体在资金被占用期间的合理损失，但也打消了投资主体过高的和不切实际的期望值。
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