律师代理某区人民政府参与某实验学校诉其行政赔偿纠纷二审案

某市实验学校（以下简称学校）在风雨操场建设过程中，因受到邻近小区业主反对而被迫停工。后经某区城管局调查，认定该校未按建设工程规划许可的范围及条件进行建设，存在改扩建房屋建筑面积为124.8平方米、将二层结构柱由7.2米改为3.6米的违建行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。某区城管局遂向该校作出责令立即停止建设决定，并告知如不停止建设，将依法强制拆除。2016年4月11日、2016年4月25日、2017年7月24日，某区人民政府三次组织人员对学校风雨操场柱模、挑梁进行拆除，以阻止其继续建设。学校不服某区人民政府对其实施的强制拆除行为，向法院诉讼要求判决确认某区人民政府强制拆除行为违法。后经法院判决确认：某区人民政府对学校风雨操场实施的拆除行为违法。判决生效后，学校以某区人民政府对风雨操场实施的拆除行为违法为由，向常德市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，要求某区人民政府赔偿违法强制拆除风雨操场所导致的财产损失398.7018万元。一审法院判决认定：某区人民政府对学校在建风雨操场组织的三次拆除行为虽违法，但未对该校的合法权益造成损害。学校诉请要求赔偿损失与某区人民政府拆除行为无直接因果关系，且不符合《中华人民共和国赔偿法》规定的赔偿范围。据此，一审法院判决驳回学校赔偿请求。

学校不服一审判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，要求撤销原一审判决，改判某区人民政府赔偿学校全部损失。

（一）一审法院认定学校实施违法建设行为的事实认定正确无误，证据充分。

1、某区人民政府在一审中提交的2017年7月18日、2017年7月27日、2017年8月7日、2017年8月17日《某市规划局违法建设告知表》均载明学校存在违反规划许可实施建设风雨操场的行为。

2、学校上诉称《某市规划局违法建设告知表》系无效证据无事实与法律依据。

（1）学校无证据证明2017年7月18日《某市规划局违法建设告知表》系伪造。

（2）《某市规划局违法建设告知表》与2016年4月11日、2016年4月25日、2017年7月24日三次拆除行为存在时间差并不能说明2017年7月24日之后风雨操场在此之后就是合法在建建筑。

（3）无论《某市规划局违法建设告知表》作出是否与三次拆除行为是否存在时间差，该证据都可以作为本案认定风雨操场存在违法建设行为的合法证据。

根据《城乡规划法》第五十三条第二款规定，某市规划局是风雨操场的建设的规划许可部门，其不仅有权作出建设规划许可，也有权在作出建设规划许可决定后对学校是否按规划许可的进行监督检查，并进行采取勘测的措施。违建事实认定未超出某市规划局的职权监督范围。

（二）某区人民政府对风雨操场实施的拆除行为是为了阻止学校继续实施违法建设行为的目的，没有损害其合法权益的目的。

学校违法建设风雨操场的行为本身不具合法性。某区人民政府实施的拆除行为也是为了履行管理职责。拆除的行为虽被法院认定程序违法，但其目的是为实现对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护，尽快减少或者消除违法建筑对社会秩序和公共利益所造成的损害。

（三）学校既不能证明某区人民政府强制拆除行为造成其合法权益上的损失，也无不能证明拆除行为给其造成合法财产损失额为398.7018万元，其要求予以赔偿398.7018万元诉请应当予以驳回。

根据《行政诉讼法》第三十八条第三款、《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，原判认定学校存在违反规划许可实施建设风雨操场的行为，某区人民政府对风雨操场实施拆除行为未造成学校合法财损失、也与拆除行为不具有因果联系的认定事实及法律依据充分。

因此，学校上诉请求应依法判决驳回。

第一，关于本案行政赔偿诉讼的证据采信问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。《国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。根据上述规定，在行政行为合法性审查行政诉讼中，人民法院应当依据行政行为作出时的证据，而不能采信行政行为作出后的证据进行裁判。但在行政行为已经被确认违法后单独提起的行政赔偿诉讼中，人民法院审查的是赔偿争议而不是行政行为合法性，为查明涉案权益归属、是否属于应当保护的合法权益、涉案损失是否实际存在以及损失范围、项目和数额等问题，可以采信其他有证明效力的证据。本案中，涉案强制拆除行为已经被生效判决确认违法，某区人民政府一审提交的2017年7月27日、8月7日、8月17日三份违法建设告知表，是某市规划局依照规划监督职能对涉案风雨操场违法建设情况的认定，涉及到本案受损权益性质、损失界定等问题，应当予以采信。一审法院对上述三份证据予以采信并无不当，上诉人学校认为一审法院对上述三份证据采信错误的理由不能成立。另外，被上诉人某区人民政府一审中提交的《某区城管局违法建筑物限期拆除决定书》及送达回证、《某区城管局履行行政决定催告书》、《某区城管局强制拆除违法建筑物公告》及送达回执、强拆决定书及送达回证等四组证据，涉及有关职能部门对涉案风雨操场进行检查、监督和处理的情况。经本院二审询问和调查，上诉人并未通过诉讼程序进行过救济，截止本案审理时止，尚未有法律文书对上述行政行为进行过否定评价。上述行政行为仍具有法律效力，与本案赔偿审查具有关联性。一审未予以采信不当，本院二审予以纠正并对上述证据予以采信。

第二，某区人民政府强制拆除行为是否超出必要限度。根据《中华人民共和国城乡规划法》（2015年）第六十四条、六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设，县级以上政府及其城乡规划主管部门可以采取责令停止建设、处以罚款、查封现场、强制拆除等措施。《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十四条第一款规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇、乡人民政府应当建立对建设活动的日常巡查制度，落实建设项目验线、施工现场跟踪检查、建设用地规划条件核实等管理措施。发现违法建设的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，城市、县人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。本案中，学校未取得规划许可即开工建设风雨操场，取得规划许可后实际建设面积、界址和结构不符规划许可要求，因项目离附近居民小区太近遭到投诉，其违反规划法律、法规的情形是客观存在的。虽然某区人民政府三次强制拆除行为因违反法定程序而被确认违法，但不能改变学校违法建设行为的性质。本案二审中，合议庭将《某规划局违法建设告知表》告知违法建设的内容与风雨操场实际受毁位置和毁损状况进行了调查和比对，查明某区人民政府强制拆除的是风雨操场二层南侧部分立柱和西侧一层的部分顶梁，拆除方式是对间距3.6米的立柱隔一根捣毁一根，对顶梁进行拆除。上述拆除均是在风雨操场违法建设的位置进行，没有超出法律、法规规定的拆除范围，拆除方式也无明显不当。一审认定某区人民政府损毁在建工地上的部分模、挑、柱，以达到制止其继续违法建设的目的，未损毁该校风雨操场其他部分建筑，也未超出制止违法建设的必要限度，认定正确。学校上诉称，一审认定强拆行为毁损财产范围错误，认定执法目并无不当错误，强制拆除时采用野蛮方式。上述上诉理由，均没有法律和事实依据，应不予支持。

第三，本案是否应当予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据上述规定，获得国家赔偿的前提，除了存在违法行为，还需要满足两项条件，一是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害，违法权益不受法律保护；二是造成实际损失。本案中，学校在建风雨操场已被有关职能部门认定为违法建筑，应当限期拆除或按法定程序实施强制拆除。学校未提交上述政府职能部门认定及处理决定被撤销或变更的证据，上述认定及处理决定属于具有法律效力的行政行为。本案可以据此认定学校在建风雨操场不具有应当保护的合法权益，修复重建也没有合法性和现实可能性。再如上文所述，某区人民政府强制拆除的范围、方式没有超出必要限度，没有造成学校的实际损失。学校所称损失是因其违反规划许可违法建设，属于因自身原因造成的，不属于国家赔偿的直接损失。因此，学校请求赔偿没有事实和法律依据，一审法院驳回其全部赔偿请求，处理正确。

综上，一审判决对部分证据采信虽有不当，但认定的主要事实清楚，适用法律法规正确，处理结果适当，应予维持。上诉人常德某实验学校的上诉理由不能成立。判决驳回上诉，维持原判。

二审法院在本案判决中指出，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条规定，在行政行为合法性审查行政诉讼中，人民法院应当依据行政行为作出时的证据，而不能采信行政行为作出后的证据进行裁判。但在行政行为已经被确认违法后单独提起的行政赔偿诉讼中，人民法院审查的是赔偿争议而不是行政行为合法性，为查明涉案权益归属、是否属于应当保护的合法权益、涉案损失是否实际存在以及损失范围、项目和数额等问题，可以采信其他有证明效力的证据。

在本案中，截止本案审理时止，尚未有法律文书对本案行政行为进行过否定评价。作出的行政行为仍具有法律效力，与本案赔偿审查具有关联性。应予以采信。