律师代理某信息服务公司、某科技公司诉某在线网络技术公司、某网讯科技公司不正当竞争纠纷一审、二审案

2014年年底，北京某信息服务有限公司、北京某科技发展有限公司（以下简称“二原告”）发现，某在线网络技术（北京）有限公司、北京某网讯科技有限公司（以下简称“二被告”）共同运营的“X度软件中心助手安装程序”、“X度手机助手软件”实施了下列行为：1、未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜X相关软件时，通过其“X度软件中心助手”软件，欺骗、误导用户下载、安装“X度杀毒”、“X度浏览器”软件；2、未征得用户同意，在用户下载、安装搜X相关软件时，欺骗、误导用户下载、安装“X度手机助手”软件、下载“X度搜索引擎”软件。二原告认为，二被告的行为构成不正当竞争。

2014年12月，二原告以二被告行为构成不正当竞争为由诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院于2016年9月作出（2015）京知民初字第13号一审判决《民事判决书》，判令二被告立即停止不正当竞争行为，并赔偿二原告经济损失50万元。二被告不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2017年12月29日，北京市高级人民法院作出（2017）京民终5号二审判决，驳回上诉，维持原判。

首先，被诉行为属于软件强制捆绑，欺骗、误导用户进行下载、安装，违反了工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条、第九条的规定。根据《规定》第八条、第九条，软件捆绑，应以显著方式提示用户，由用户自主选择，不得欺骗、误导用户下载、安装软件。本案中，二被告在搜索结果的应用详情页，高亮、显色、突出标识“高速下载”，用户点击该“高速下载”按钮，实际上并不是提高下载速度，而是欺骗用户下载“X度手机助手”软件，且强制捆绑，不可排除。严重侵犯了用户的知情权、选择权，属于明显违背互联网公认商业道德的不正当竞争行为。二被告虽然抗辩被诉行为为互联网行业通行做法，但在案证据并不能证明行为普遍性，且评价行为正当性的标准是互联网行业公认的商业道德，该行为如违反公认的商业道德，即使具有普遍性也不能因此获得正当性。

其次，从利益平衡的角度看，被诉行为严重损害竞争者、消费者合法权益，危害公平竞争秩序，损害社会公共利益。

被诉行为欺骗、误导用户下载、安装软件，侵犯了用户的知情权和选择权，损害了网络用户的合法权益；被诉行为极易导致用户无法找到预期下载的搜X目标软件而放弃下载，使原属于二原告的商业机会不当流失，损害了二原告的竞争利益；被诉软件不当利用用户对搜X软件的需求，搭便车增加自身软件的交易机会和竞争优势，属于损人利己、不劳而获取得市场交易机会的行为，如不加以制止，必然导致同行竞争者的效仿及竞争秩序的混乱，从而危害公平竞争秩序，损害社会公共利益。

（一）二被告自本判决生效之日起，停止在用户下载、安装搜X软件时，欺骗、误导、强迫用户下载、安装X度手机助手软件、下载X度搜索引擎软件的行为；

（二）二被告于本判决生效之日起十日内，赔偿北京某信息服务有限公司、北京某科技发展有限公司经济损失五十万元及诉讼合理支出四万二千二百五十二元；

（三）二被告于本判决生效之日起十日内，就其不正当竞争行为在X度网首页显著位置连续二十四小时刊登声明，以消除影响。

二审判决认为：本案二审争议焦点在于某在线公司、某网讯公司的被诉行为是否构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由于市场竞争的复杂性，通常来讲，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定不正当竞争行为应当同时具备以下条件：一是反不正当竞争法对该种竞争行为未作出特别规定；二是该种竞争行为给其他经营者的合法权益造成了损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争的市场秩序。

根据查明的事实，某在线公司、某网讯公司的被诉行为表现为两方面：一是通过X度搜索引擎搜索“搜X输入法”、“搜X高速浏览器”软件时，点击第一个搜索结果下方的“高速下载”按钮（该按钮蓝色高亮标注）并保存，显示的是名为“X度软件中心助手安装程序”的软件，双击该软件运行，弹出X度软件中心助手界面，该界面内显示“搜X输入法”下载进程中，同时界面下方显示：安装该软件的用户也使用：“X度杀毒”、“X度浏览器”软件（“X度杀毒”、“X度浏览器”已默认勾选）。20秒后，“搜X输入法”下载完成，查看新增加的程序，显示“X度杀毒”、“X度浏览器”等软件均已被下载、安装。二是通过X度搜索引擎搜索“搜X输入法”、“搜X浏览器”等软件名称，点击搜索结果页面第一个搜索结果右侧的“进入下载”，再点击应用详情页面上的“搜X输入法”等软件名称右侧的“高速下载”按钮，先弹出“X度手机助手”软件的安装界面，点击右下方“安装”，安装完成，只有X度手机助手被安装到用户手机上，当用户返回手机桌面进行查看，仅能看到X度手机助手软件图标，而根本找不到“搜X输入法”等软件。只有在用户点击打开“X度手机助手”软件运行时，才显示“搜X输入法”正在下载，用户根据界面完成“搜X输入法”的安装。然后返回手机桌面显示除新增“搜X输入法”图标外，同时新增“手机X度”软件图标，点击手机桌面“手机X度”软件图标，出现界面提示是否安装“手机X度”。

某信息公司、某科技公司本案主张某在线公司、某网讯公司的上述行为分别构成欺骗、误导用户下载、安装X度杀毒、X度浏览器软件的行为和欺骗、误导、强迫用户下载、安装X度手机助手软件、下载X度搜索引擎软件的行为，均属构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。某在线公司、某网讯公司主要的抗辩理由是上述做法系行业内的通行做法而具有正当性，且未对某信息公司、某科技公司造成任何损失。

结合前述对反不正当竞争法第二条适用条件的归纳和双方当事人的诉辩主张，本案首先应当确定某在线公司、某网讯公司的被诉行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。反不正当竞争法语境下公认的商业道德的评判标准，不能简单等同于社会日常生活中所讲的个人道德或者社会公德，而应当以特定商业领域普遍认同和接受的行为标准作为评判尺度。公认的商业道德，应当具有普遍性、公认性和抽象性，在个案的判断中结合特定商业领域的情形予以具体化。同时，对公认的商业道德的认定，还应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的，既要“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，又要“保护经营者和消费者的合法权益”。换言之，公认的商业道德应当是特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。

对于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否具有不正当性的标准应当是该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德。对互联网行业公认的商业道德进行认定时，一般综合考虑特定行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素。

本案中，一审法院在认定某在线公司、某网讯公司被诉行为是否具有不正当性时，援引了工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定。该规范性文件是行业主管机关为规范互联网信息服务领域的竞争行为和市场秩序，保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益，促进互联网行业的健康发展，根据《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》等法律、行政法规的规定制定的部门规章。在中华人民共和国境内从事互联网信息服务及与互联网信息服务有关活动的经营者，均应当遵守该规定。该规定的相关内容确立了互联网信息服务行业具有普适性的从业规范，且对于行业内的经营者从事经营行为具有指引作用和约束力。因此，该规定的相关内容可以作为人民法院认定互联网信息服务行业普遍遵循的行为标准和公认商业道德的重要参照和依据。

《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第八条第一项的规定，互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件。第九条规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。就某在线公司、某网讯公司本案被诉行为而言，属于在用户通过X度搜索引擎搜索、下载搜X软件时，通过技术设定使用户一并下载“X度杀毒”、“X度浏览器”软件或者下载目标软件前先行下载“X度手机助手”软件，本质上均属于《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第九条规定的软件捆绑行为。但某在线公司、某网讯公司并未以显著方式提示用户，以供用户自主选择是否安装或使用。其一，搜索引擎的通常功能在于搜索并提供目标文件的链接，网络用户在通过搜索引擎找到拟下载的搜X软件，点击“高速下载”按钮并保存后，按照网络用户的通常认知水平，其合理预期是所下载内容即为搜X软件，而不包括与该软件无关的软件。其二，关于被诉行为一。在搜索、下载搜X软件时，在“搜X输入法”下载进程的显示界面正中显示有“搜X输入法”字样及版本、文件大小和下载进度信息，上述信息将进一步印证网络用户的前述预判，虽然在该界面下方显示“安装该软件的用户也使用：‘X度杀毒’、‘X度浏览器’”，但该信息偏重描述性，且该界面上对“X度杀毒”、“X度浏览器”默认勾选，而整个下载过程仅有20秒，并不属于以显著方式提示用户，以使用户作出充分判断后自主选择是否安装或使用。其三，关于被诉行为二。在搜索、下载搜X软件时，在用户“高速下载”后，直接进入“X度手机助手”软件的下载、安装界面，且只有运行“X度手机助手”软件后，才能显示“搜X输入法”的下载、安装界面，期间无任何提示信息，且某在线公司、某网讯公司并未提供证据证明“X度手机助手”具有提高下载速度的功能。综上，某在线公司、某网讯公司未尽到充分、明确提示与说明义务，其被诉行为导致网络用户在下载搜X软件时，在毫无预期、不知情或无法充分研判的情况下，额外下载其原本并不希望或不需要下载的“X度杀毒”、“X度浏览器”、“X度手机助手”等软件。因此，一审法院关于某在线公司、某网讯公司的被诉行为具有欺骗性、误导性，违反互联网行业公认的商业道德因而具有不正当性的认定结论，并无不当，本院予以确认。

对于某在线公司、某网讯公司提出被诉行为系互联网行业的通行做法、具有正当性的上诉主张，其一，如前所述，判断被诉行为是否具有正当性的标准是互联网行业公认的商业道德，而非该行为是否为行业内的通行做法；其二，某在线公司、某网讯公司本案提交的证据并不足以证明其本案被诉行为系互联网行业的通行做法，即便该做法为同行业经营者在短期内普遍采用的做法，还需要审查该做法是否符合消费者利益和社会公共利益，对于有悖于消费者利益和社会公共利益的做法，难以因其具有普遍性而获得正当性。因此，对某在线公司、某网讯公司的该项主张，本院不予支持。

由于互联网领域竞争行为的复杂性，对于违反公认的商业道德而具有不正当性的行为，是否依据反不正当竞争法第二条认定其构成应予禁止的不正当竞争行为，需要根据个案情况综合考量、整体权衡，以平衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。就某在线公司、某网讯公司本案被诉行为而言，其一，被诉行为构成了对网络用户的欺骗、误导，直接影响到网络用户自主选择安装、使用网络软件的决定权，损害了网络用户作为消费者的权益。其二，被诉行为客观上将增加某在线公司、某网讯公司相关软件的使用用户，进而增加其交易机会和竞争优势，但该种交易机会和竞争优势的取得，是不当利用了网络用户对X某软件的认可和需求，而网络用户对于搜X软件的此种认同有赖于某信息公司和某科技公司长期经营过程中积累的商业信誉和产品声誉。被诉行为本质上不正当地利用他人商业成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。其三，被诉行为发生在网络用户下载、搜X软件的过程之中，容易使相关公众认为该行为系搜X软件的经营者或者与其存在特定管理关系的经营者所实施，进而对搜X软件产生负面评价，或者因下载过程有悖预期、无法找到目标文件而放弃下载，从而对某信息公司、某科技公司的商誉或者商业机会造成冲击，损害了某信息公司、某科技公司的竞争利益。其四，对被诉行为若不予制止难以维护公平竞争的秩序。市场竞争的本质在于用户资源、商业机会的争夺，但此种争夺应当依靠改善自身商品或服务的质量与品质，从而赢得市场交易机会，而不是不劳而获或者损人肥己。反不正当竞争法的立法目的在于维护合法有序的竞争环境，鼓励经营者通过自身诚实经营获得经营利益，通过改善、提高产品或服务的质量获得市场交易机会。尽管市场竞争带来的优胜劣汰必然导致竞争者之间的相互“伤害”，但采用正当手段的良性竞争，客观上将带来商品或服务品质的提升，进而导致消费者整体福利的增加，有利于社会公共利益。就本案而言，某在线公司和某网讯公司通过其经营X度搜索引擎，推广其相关软件产品无可厚非，但其利用X度搜索引擎形成的渠道优势，在网络用户下载、安装他人软件产品时，捆绑其经营的其他软件产品，属于不劳而获取得市场交易机会的行为，客观上会造成损人肥己的后果。该行为明显有违反不正当竞争法的立法目的，损害了公平竞争秩序，如不加以制止，将可能导致同行业经营者的效仿及竞争秩序的混乱，从而不利于损害社会公共利益。综上所述，某在线公司、某网讯公司的被诉行为，虽不属于反不正当竞争法作出特别规定的行为，但因违反公认的商业道德而具有不正当性，且造成了对消费者利益和某信息公司、某科技公司利益以及竞争秩序的损害，不制止不足以维护公平竞争的秩序，故构成反不正当竞争法第二条所禁止的不正当竞争行为。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”对于当事人未举证或者其举证不足以证明权利人因违反反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为遭受的实际损失或者侵权人因该不正当竞争行为获得的利益的情况，同样可以参照商标法的上述规定。本案中，一审法院在认定某在线公司、某网讯公司的被诉行为构成不正当竞争行为的基础上，依据某信息公司、某科技公司的诉讼请求、当事人的举证情况和涉案不正当竞争行为的情节确定法律责任的承担方式以及酌情确定赔偿损失的数额，属于一审法院依法行使裁量权的范围，处理结果并无不当。出于对一审法院自由裁量权的尊重，本院对此予以维持。故判决驳回上诉，维持原判。

北京高院的此份终审判决，不仅为《反不正当竞争法》第二条一般条款在互联网领域的适用明确了前提，也有助于打击类似的未经用户同意的软件强制捆绑行为，将下载、安装软件的决定权交还给用户，维护软件行业良好的竞争秩序。