律师代理施某民、吴某花参与某置业公司诉其损害公司利益责任纠纷一审案

2015年11月16日，施某民、李某键、李某琳等三人登记设立北京某置业有限公司（以下简称A公司）。公司章程载明：公司设董事和监事各一名，任期均为三年，可连选连任；公司注册资本10000万元，三名股东依次认缴出资5700万、3800万和500万元，分别持股57%、38%和5%；施某民任首届执行董事和法定代表人，李某键任首届监事。

2016年3月28日，施某民、吴某花（施某民之妻）、李某杰（李某键之子）、李某琳等四人订立合作协议，组成“四方联合体”,成功取得B城建公司在北京产权交易所挂牌转让的三栋商业楼（共有商用住房215套，建筑面积31352m2）受让资格，并据此于2016年6月3日与B城建公司签订《实物资产交易合同》。嗣后，双方共同向北京产权交易所提出场外结算申请。

场外结算获得批准后，A公司、吴某花、李某杰作为共同受让方，于2016年8月5日又与B城建公司另行签订《三栋商业楼转让合同》。合同载明：1、因施某民、吴某花、李某杰、李某琳四方联合体经北京产权交易所审核确认具备签约资格，其中施某民、李某琳与A公司签订了权利义务转让协议（须提供《转让协议》作为附件，以证明A公司的签约资格——作者注：实际一直没有签订该《转让协议》），由A公司与B城建公司签订本合同，享有本合同权利、承担本合同义务；2、合同总价款为3.5亿元，可分批付款；3、三栋商业楼的各套商住房能够独立转让，并可单独办理产权证书；4、各受让方应书面向出让方确认各套房屋产权归属，分别与出让方进行网签，出让方分别开具正式发票。

实际履行过程中，A公司就其中3套房屋（建筑面积计7210m2）与B城建公司订立网签合同，取得了该三套房屋所有权；另212套房屋，网签并登记在施某民或吴某花名下。施某民、吴某花取得相关房屋产权后，或租或售，进行了处分。

2019年1月，李某键依据监事身份，以A公司为原告，以施某民、吴某花为共同被告，以上述215套房屋均为A公司购买为由，提起损害公司利益责任纠纷诉讼。请求：1、判令被告施某民赔偿原告A公司售房收入损失和房屋出租收入损失计2.25亿元；2、判令将尚未出售、仍在被告施某民或被告吴某花名下的计75套房屋过户至原告A公司名下。诉讼标的总计近4个亿。

诉讼过程中，因上一届董事、监事任期届满，A公司于2019年3月13日召开股东会，同意免去施某民的执行董事职务，同意免去李某键的监事职务。选举吴某花为公司执行董事（法定代表人），选举虎某松为公司监事。新任监事履职后，向股东李某键发出征询意见函，征询其是否要求新任监事代表公司继续上述诉讼，李某键未予答复。嗣后，新任监事虎某松代表A公司向北京市第二中级人民法院提出撤诉申请。股东李某键则称新任监事系受大股东施某民操控，规避诉讼。

二、被告施某民和吴某花均基于自己具备签约资格，按约与案外人B城建公司之间订立和履行房屋买卖合同而取得相关房屋所有权，与施某民的股东权利、董事职位没有关系，不构成股东滥用股东权利侵权，也不构成董事违规履职侵权。

三、本案实质上属于合伙纠纷，而非损害公司利益责任纠纷。

四、监事无权代表公司起诉公司法规定的“他人”。吴某花在取得相关房屋所有权前，不是公司股东，也不是公司董事和高管，即使构成侵权，也属一般侵权，不是损害公司利益责任纠纷案件的适格被告。

五、A公司股东会免去李某键监事职务，选举虎某松为新一任监事，系正常的换届选举。因此产生的新监事，有权代表公司继续诉讼或撤回诉讼。

在本案中，出现了一个巧合情况，即依据A公司的章程，“监事由股东会选举产生，每届任期为三年”，在案件审理过程中恰好李某键的监事任期届满，具有控股地位的股东、公司执行董事、法定代表人施某民召集全体股东召开股东会，以股东会决议的方式免去李某键监事资格，选任了新的监事。此种情形下，新任监事代表原告公司申请撤回起诉，能否阻却案件继续审理？

要回答这个问题，必须回到监事代表公司诉讼的功能定位上来。作为股东代表诉讼的前置程序，由监事代表公司提起诉讼并非公司权利救济的最后一道防线。依据《公司法》的规定，在监事怠于履职、拒绝进行相关诉讼时，股东有权以自己的名义提起诉讼。在监事代表公司诉讼中，监事任期届满，股东会更换监事乃是股东依据公司章程行使的应有权利。此时，若新任监事代表公司申请撤回起诉，审理法院似无权反对。因为，对公司内部自治权应当给予必要尊重，何况异议股东仍有权再行提起股东代表诉讼，以实现权利救济。

假设李某键的监事任期尚未届满，而拥有控股地位的股东施某民以股东会决议方式强行更换监事，法院能否接受施某民所提李某键无法继续代表A公司进行诉讼的抗辩理由？作者认为，在此种情形下，若准许具有控制地位的董事或高管在诉讼过程中通过股东会改选监事，阻却将其作为被告的诉讼正常进行，则有违监事代表公司诉讼制度的立法目的。在有初步证据证实董事或高管确实存在损害公司利益的行为时，应当裁定原监事仍有权继续代表公司进行诉讼。如此，有利于减少讼累，节约资源，充分保护作为原告公司的合法利益。

前述问题，可以归纳为——在监事代表公司诉讼中，监事资格是否必须保持至案件了结？法律对此并未明文规定。实践中应具体问题具体分析，区别对待。在本案中，审理法院最终采纳了作者的代理意见，裁定准许新任监事虎某松代表公司撤回对两名被告的起诉。

以侵权主体划分，损害公司利益一般包括三类情形：一是股东损害公司利益；二是董监高损害公司利益；三是他人损害公司利益。三种情形引发的纠纷，法定的责任后果都是损害赔偿，但其主体身份、行为性质等构成要件不同，得适用的程序规定也不相同。从最高法院《民事案件案由规定》看，前两种纠纷属于“与公司有关的纠纷”，系损害公司利益责任纠纷范畴；而第三种纠纷，则属一般侵权纠纷。对于他人损害公司利益的一般侵权纠纷，依照公司法司法解释（四）的规定，应由执行董事（或董事长）代表公司起诉，监事（或监事会主席）无权代表公司对他人提起诉讼。

基于此，就程序注意事项而言，我们建议，在损害公司利益责任纠纷案件中，站在原告公司代理律师的角度，应当注重以下几个方面的审查和把握：

1、根据被告主体在公司是否具有一定身份，审查被告是否属于公司法规定的他人，甄别应适用的案由，判断是损害公司利益责任纠纷还是一般侵权纠纷。

2、根据侵权事实，厘清被告的行为性质——公司利益受损是因为股东权利被滥用所导致，还是违规履职行为或违反忠实勤勉义务所导致，抑或一般侵权行为所导致?

3、根据侵权行为性质，匹配被告主体在公司的具体身份。譬如，被告在公司可能同时具有股东、董事、法定代表人或高管等多种身份，但滥用股东权利损害公司利益所匹配的肯定是其股东身份；违规履职损害公司利益所匹配的，应当是其董事、监事或高管身份与职责。

4、审查导致公司利益受损的侵权行为与被告主体在公司的身份角色及其职责之间是否具有关联性。虽有侵权行为，但与其在公司的身份和应履行的职责无关，则仍属一般侵权。

总之，要根据具体案件事实，细分情形，甄别行为性质，匹配主体身份，提出清晰明确的事实主张，选择适用对应的诉讼法律依据。不能将不同情形的侵权事实混为一谈，一并起诉。站在被告代理律师的角度，则应针对上述几个重点，反向进行程序审查，提出相应的抗辩主张。