律师代理新希望公司参与天泽公司诉其合同纠纷一审案

原告湖北天泽东方科技集团公司（以下简称“天泽公司”）诉被告新希望六和饲料股份有限公司（以下称间“新希望公司”）合同纠纷一案，天泽公司在诉讼中变更诉求为：

1、请求法院判令终止履行原、被告双方于2008年3月24日签订的《投资协议书》；

2、请求判令新希望公司向天泽公司返还款项21219381.01元；

3、请求判令新希望公司向天泽公司赔偿损失8160000元；

4、请求判令新希望公司承担全部诉讼费用。

因诉讼过程中案件诉讼标的发生变化（合计近3000万），且新希望公司住所地为外省，导致案件由荆州市沙市区法院移送荆州市中级人民法院管辖进行一审，新希望公司于2018年9月20日委托律师代理诉讼。

1、从原告天泽公司的诉讼请求看，原告据以提起诉讼的依据为双方于2008年成立合资公司时签订的投资协议，显然该投资协议书的效力已为原、被告双方合资成立“荆州六和海峰饲料有限公司”时所签并备案于工商部门的合资公司章程所代替，庭审中原告也自认其所主张的返还、赔偿的依据是基于其为合资公司股东，且其作为股东应享有的收益权。根据最高法院《司法观点集成》第二版·商事卷第270页第167项“股东以公司其他股东滥用股东权利给其造成损失应当依法承担赔偿责任为由起诉的，属于股东直接诉讼”的观点，本案应是公司股东直接诉讼案件，原、被告双方的合作行为应受公司法和六和海峰公司的章程约束，而不是自主经营的双方对等自主经营行为。所以，即便有理论上的诉讼效益，也应是归于双方合资的六和海峰公司，再由合资公司按照公司法和章程规定进行分配，若合资公司继续经营且有利润也应按《公司法》166条规定提取法定公积金或任意公积金后分配，如解散则涉及提取相应清算费用，应以公司清算结果为准，按清算程序进行分配。所以，原告天泽公司主张的是股东收益权，而股东收益权不可能直接指向每项交易并按股权比例主张权利，而只能依照《公司法》和章程规定的程序享受股东收益权益。

2、原告天泽公司基于合资公司的股东应享有的股东收益权而提起合同之诉，从诉求内容与引用法律《合同法》的矛盾来看，原告的诉求应不予支持，若人民法院依职权变更案由，即股东直接诉讼或股东代表诉讼，那么本案则遗漏了合资公司荆州六和海峰应作为第三人参与本案诉讼，即遗漏了必须参加诉讼的当事人；另外，股东代表诉讼还有一前置程序，庭审中主审法官询问原告天泽公司是否曾要求合资公司监事提起诉讼，原告明确表示没有。因此，无论原告天泽公司选择哪种公司股东诉讼方式均于本案（现庭审结束）而言有程序瑕疵。

鉴于此，原告天泽公司诉求的直接赔付无任何法律依据。因此，原告天泽公司的合同之诉应予驳回。

二、原告天泽公司的诉求赔偿构成系单方所编造，没有事实依据和证据支持。

1、庭审中原告天泽公司虽新提交了 “中国情报网的豆粕市场价格”、 “玉米行情网、玉米采购合同及付款凭证”、 “预混料购进合同，购进被告新希望公司关联企业名单和发票”，该三组证据均是拟证明原告天泽公司高价购料侵占资金的证明目的，而庭审中原告天泽公司自认审计报告中所谓‘原材料差价’均没有相对应的地方，其差价是根据其他企业的购物价格、网上市场价格，其他单位的购买价，然后比照网上交易价格与原被告双方合资公司的购买价差得出来的，显然该系列购销行为是原、被告双方成立的合资公司的正常市场采购行为；原、被告双方未约定，合资公司章程亦未规定合资公司的经营必须以不具权威性的“中国情报网”“玉米行情网”为参照进行购销经营。因此，原告天泽公司的计算依据明显不足，其所谓的‘虚列原材料差价’均系单方计算，没有事实依据。

2、庭审中原告天泽公司提交的证据：“运输合同及发票”实由原告天泽公司控制持有并向法庭提交，如有虚构则不必入账。因此，也更加印证了该系列合同及相应发票的真实性。虽庭审中原告天泽公司指出在审计报告第14页有虚列运输费用，而实际该页仅为审计部门将用现金支付的运费进行罗列后计算出总额，并未作出系虚开虚列运费的判断。

结合庭审中原告天泽公司提交的上述证据及拟证明目的，根据湖北惠泽联合会计师事务所出具的鄂惠泽审字（2017）1203号审计报告鉴定结论显示，该报告仅对荆州六和饲料公司财务收支、经营成果和经济活动审查后作出的客观展示，其内容也仅包括资产、负债、投资者权益、费用成本和收入成果等，并未对本案件中所涉赔偿问题进行推断评判，且该份审计报告亦未根据分析论证结果、委托审计的内容，作出财务事实性结论，即未反映出财产使用权转移的事实及金额，虚列费用的事实及金额等。因此，原告天泽公司主张的新希望公司虚列运费、虚列高管人员工资、虚列原材料购进价未在该审计报告中作出直接结论性和指向性陈述，均系原告单方面所编造，没有事实依据。显然该份报告仅能作为诉讼证据中的书证使用，不能作为诉讼证据中心鉴定结论使用，也就不能依据报告而准确公正地确认原、被告双方的权利、义务和应承担的法律责任。因此，原告天泽公司的诉求既无事实依据也无证据支持。

综上，原告天泽公司主张的实际是股东收益权，其依法应提起股东直接诉讼或股东代表诉讼，且其据以提起赔偿的实体索赔依据系单方编制。因此，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

湖北省荆州市中级人民法院于2018年11月21日作出（2018）鄂10民初84号民事裁定书，裁定准许原告湖北天泽东方科技集团有限公司撤诉。

建议：公司章程不仅要关注股东之间的利益架构，还一定需要关注纠纷解决和风险控制机制预设，尤其是要设计好股东纠纷的务实解决方案，不能仅仅停留在表决权等问题上，而是要根据各个公司的实际利益格局、运营特点和业务类别设计出一套通过利益交换或博弈而化解矛盾的方案。其次，投资协议类文件要把握宽严尺度，一味追求“严格依据法律条文”的严谨逻辑，势必与公司运行过程中公司行为不可能尽善尽美的实际情况脱钩，本质是将增加矛盾发生的可能性。重视法律条文规定，一旦出现分歧，应有可以作为评判标准的合约依据。