律师代理张某某、程某某诉某集团公司及其关联公司公司盈余分配纠纷案

甲公司由某集团公司（以下称集团公司）控股的乙、丙公司以及第三方公司（以下称丁公司）公司合资设立，丁公司持股12.5%。

甲公司的经营范围为燃气—蒸汽联合循环发电，主营业务是利用集团公司焦炉富余煤气发电供应给集团公司。因此，集团公司不但是甲方的实际控制人，还是甲方公司生产原料（废气）的供应商和产品（电）的下游采购商。

2012年集团公司要求甲公司代发集团部分职工的工资。从2012年3月至2014年8月期间，甲公司代发集团公司动力厂100多名员工的全部工资、奖金、补贴及五险一金共计人民币32,959,366.13元，代发工资的决议未经股东会或董事会讨论通过。

正常经营状态下，集团公司富余煤气的价格从0.135元/m3（不含税）到0.34元/ m3（不含税）不等，甲方公司的电价也随着煤气价格浮动从0.295元/度到0.58元/度（不含税）不等。2014年11月1日，集团公司将富余煤气价格调整为1.2元/ m3（不含税），但未对电价进行调整。按照甲公司发电成本计算，当煤气价格调整为1.2元/m3时，甲公司每生产出一度电所需要消耗的燃料成本为0.9元，而集团公司回购的电价为0.58元/度，因价格倒挂产生的亏损额约为867万元。

甲公司的大股东乙公司、丙公司系集团公司的控股公司，全力支持配合集团公司的上述操作，将甲公司资产转移到集团公司，变相提取了可分配利润，另一方面，却拒绝向小股东丁公司分红。

2018年9月7日，丁公司股权发生变更，丁公司与原实际控制人张某某、程某某签订《转让协议》，约定丁公司将其可从甲公司获得的自甲公司成立之日至2014年8月31日止的股东红利转让给张某某、程某某，张某某、程某某有权以自己的名义向甲公司提起诉讼，要求甲公司直接向张某某、程某某支付上述期间的股东红利及利息。

2020年6月，张某某、程某某起诉甲公司，请求：1、判决甲公司向其支付可分配利润18,472,341.89元及资金占用费24,445,065.77元（按年利率24%，从2015年1月1日起计至实际支付之日止，暂计至起诉之日2020年6月8日止为24,445,065.77元）；2、判决集团公司、乙公司、丙公司对甲公司的债务请求承担连带责任。

柳州市中级人民法院认为张某某、程某某不是本案适格的原告，裁定驳回张某某、程某某的起诉。

张某某、程某某上诉至广西壮族自治区高级人民法院。

我们的意见是：

一、原告是本案适格的主体。

1、利润分配请求权转让没有违反禁止性法律规定，受法律保护。

原告的权利来源是受让了丁公司自成立以来至2014年8月的股东分红权。无论是具体利润分配请求权还是抽象利润分配请求权，法律都无明文禁止性规定。最高法院民二庭编著的《公司法司法解释四理解与适用》利润分配请求权的单独转让，是有专章论述的。最高法院认为具体利润分配请求权已经脱离利润分配请求权独立存在，性质上与普通债权无异，故股东可以不转让股权的情况下，将公司利润分配决议已经确定分配的利润转让给他人。受让人即使不是公司的股东，亦可以基于公司利润分配决议已经确定分配的利润转让给他人。受让人即使不是公司的股东，也可能基于公司利润分配决议向公司主张分配利润。因此，请求公司分配利润诉讼的原告，虽通常是股东，但亦可能是从享有具体利润分配请求权的股东受让具体利润分配请求权的主体。

对抽象利润分配权是否能转让尚无定论。

按照民商事领域“法不禁止即可为”的基本原则，丁公司将部分时段的利润分配权转让给原告没有违反禁止性法律规定，转让协议有效，原告权利来源合法，是本案适格的原告。

2、原告对本案的诉讼标的有利害关系。

2014年9月7日，丁公司的控股公司股权发生变动，该公司的原股东即本案的原告程伟根等人将股权转让给了丁公司现任法定代表靳XX等人，双方的股权转让协议约定，2014年8月以前丁公司在甲公司的可得分红归原股东所有。原股东又将前述权利进一步转让给本案的两位原告。因此，原告一方原来是丁公司的实际控制人，丁公司在甲公司的可得分红与原告有直接利害关系。原告受让丁公司的分红权有更为特殊的正当理由，法律应当予以支持。

二、原告主张的是具体利润分配权，大股东已经通过不合理的关联交易先行提取了分红，公司应当向原告所代表的小股东支付分红款。

甲公司是由第三人丁公司和集团公司控制的关联企业合资设立的，主营业务是利用集团公司焦炉富余煤气发电销售给集团公司。公司成立初期盈利状况良好，股东们遵循一年或半年分配的规则进行分红。但从2012年上半年开始，集团公司提出其急需资金，与丁公司商量，由集团公司的关联公司先分红，之后再分配给丁公司，由于甲公司生产和销售两端都是严重依赖集团公司，丁公司被迫同意。为了避税，集团公司控制其关联公司，采取以下方式提取分红：1、从2012年3月至2014年8月，由甲公司代集团公司的下属机构集团公司动力厂发放职工工资待遇，据统计，甲公司代发集团公司动力厂100多名员工的全部工资、奖金、补贴及五险一金共计32,959,366.13元；代付工资的行为有柳钢动力厂的通知、银行代付汇总清单、银行进账单、工资审批表（标明动力厂）。其他年份，本部员工仅二三十人。2、2014年11月开始，集团公司大幅上调煤气售价（高于政府批准的市场指导价），但电价维持原状，通过价格倒挂将利润转出。

从上述事实来看，所谓的“分红前置程序”实际上已经完成：1、集团公司让甲公司代发工资、提高煤气售价，是为了提取股东分红，丁公司对此予以配合执行，虽然没有形成书面的股东会决议，但双方股东以口头约定达成分红的共同意思表示。并且，集团公司公司通过电子邮件出具的《关于妥善处理甲公司和新游化工公司土地租金等问题的可研方案》明确载明，通过价格倒挂将新和刚、新游两家公司的利润回流到集团公司公司，由此可见，该分红模式已经实际履行多年，足以印证前述分红的口头约定。故应认定甲公司的各方股东事实上达成了分红协议，即由受集团公司控制的股东先分，丁公司后分；2、公积金和公益金也已提取，集团公司转走的是可分配利润；3、公司决定分红的决议并不一定对分红数额加以明确，在没有特别约定的情况下，可通过章程按照持股比例计算出分红金额。分红的金额可以根据甲公司的财务数据、集团公司提取的分红金额以及各股东的持股比例计算而得。因此，原告所诉求的是“按约定支付分红”，是一项被股东以多年的实际履行行为具体化了的分红请求权，而不是有待公司有权机构决议的抽象的分红权。

在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但当有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配。

三、如何确定原告应得的分配金额

最高法院公报案例“甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案”【（2016）最高法民终528号】指出，在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益。由于原告处于举证的弱势地位，无法充分地提交证据，原告申请法律委托司法鉴定，查明集团公司通过代发工资、提高煤气售价所获得的利润，根据双方的持股比例，计算出原告应当获得的相应利润。

四、关联方应当承担赔偿责任。

盈余分配义务的给付主体是公司，若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益，利益受损的股东可直接依据公司法第二十条第二款的规定（公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任），向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任，或依据（公司法第二十一条的规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任），向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。

理论上将公司利润分配权分为具体利润分配请求权和抽象利润分配权。公司已作出利润分配决议，股东的利润分配请求权转为具体性的利润分配请求权，具体利润分配请求权等同于普通债权，股东可以自由处置，包括转让给第三方，因此，具体利润分配请求权的主体不必然是股东。而是在公司尚未作出利润分配决议时，股东拥有的是抽象性利润请求权。对于抽象性利润请求权，是否能由股东以外的第三方行使，一般认为是不可以的，但目前我国法律尚无定论。

本案中，代理人主张讼争的利润分配权系具体利润分配权，主要的理由是实际控制人和大股东已经通过代为工资、价格倒挂先行分配了利润，甲公司应当对等地将利润分配给小股东。

本案还涉及的实际控制人和大股东滥用股东权利，损害小股东利润情形下的利润分配问题、利润分配金额的认定等复杂问题，需要通过合理分配举证责任以及司法鉴定，来完成相关问题的认定。

抽象利润分配请求权是股东最基本的权利，与股东身份密不可分，应当由股东行使，这是可以广泛接受的观点。但出现第三方主张公司利润分配的情形是多样的，如股权转让、继承、隐名股东、债权转让、代位权人求偿等。有的主体是具有类股东身份的，如因股权转让衍生的利润分配权的转让，请求分配利润的是公司的原股东，如果将这类主体等同于其他主体一并认定为主体不适格，可能并不妥当。