律师代理常某某诉某建设工程公司建设工程施工合同纠纷案

2015年1月22日，被告某建设工程有限公司将其承包的“某市三河贯通一期某段某河生态景观绿化灌溉管道工程”中的一、二号沉沙池泵房施工工程分包给原告常某某施工。双方签订《施工协议书》，约定两个沉沙池泵房暂定价为118万元。后被告某建设工程有限公司又将某河与某桥之间的一个沉沙池泵房交由原告常某某施工。原告常某某依约履行《施工协议书》施工内容，同时完成协议书约定以外的新增施工项目，工程总造价为3437974.98元（鉴定机构出具的工程造价鉴定意见）。被告某建设工程有限公司仅支付工程款190余万元。原告常某某为维护自己合法权益诉至法院。

本案因被告某建设工程有限公司拖欠工程款而引起。原告于2018年2月8日起诉，某市人民法院于2019年7月2日作出一审民事判决书，被告不服该判决，上诉于某中级人民法院。某中级人民法院于2019年10月17日裁定发回某市人民法院重新审理，本案系发回重审的一审程序。新疆天雪律师事务所于2019年12月3日接受原告常某某委托，指派本所于新龙、胡小青律师代理本案。某市人民法院于2020年1月3日、2020年4月6日公开开庭审理，现已审结，于2020年6月10日作出民事判决书[（2019）新2801民初6979号]。

一、原告要求被告支付工程款及欠付利息的诉讼请求有事实根据和法律依据，应予支持。

（一）涉案工程已分别于2014年10月、2015年9月交付业主单位使用，视为竣工验收合格。被告应当自竣工验收之日起支付工程价款。

根据原告庭审中出示的《现场照片》及业主单位2019年3月10日出具的《情况说明》可以证实：涉案工程中的某某河灌溉管道工程已于2014年10月施工完毕并安装调试完毕，使用至今；涉案工程中的某某河灌溉管道工程于2015年8月施工完毕，于2015年9月安装调试完毕，使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十八条“…下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”的规定，本案涉案工程在未经验收合格但已实际交付并投入使用的情况下，竣工验收合格及工程款支付时间应为交付使用的2014年10月、2015年9月。交付使用后被告仅支付工程款190余万元，拖欠剩余工程款至今。综上，原告要求被告支付工程款事实清楚、证据充分，符合法律规定，应予支持。

被告辩称的“该工程系财政拨款、结算确认是指审计决算、在涉案工程没有审计决算以及验收合格”的情况下不应支付工程款的抗辨无事实根据和法律依据。首先，双方在《施工协议书》中并未约定涉案工程价款结算采用审计结算方式；其次，对未验收但已实际交付的工程，应支付工程款以及支付工程款的起算时间是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条予以明确规定的。因此不存在支付条件不成就的情形。

（二）被告拖欠工程款，应当支付欠付利息。

自原告2014年10月、2015年9月分别将涉案工程交与业主单位使用至今，被告仅支付工程款190余万元，拖欠剩余工程款至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十七条关于欠付工程款利率的规定以及第十八条关于利息起算之日的规定，原告要求被告按照银行同期同类贷款利息，支付自交付使用之日起的欠付工程款利息346048.6元（原告的利息起算点为2015年11月1日），符合法律规定及双方当事人约定，应予支持。

二、被告关于《鉴定报告书》程序违法、不应采纳的抗辩以及对争议工程量不予认可的抗辩无事实根据和法律依据，不应支持。

（一）《鉴定报告书》（项目编号为XJCC_SF_2018-002）系法院依法委托鉴定机构作出，委托程序符合法律规定；鉴定机构及鉴定人员均具有相关司法鉴定资质；鉴定人员应被告申请依法出庭接受质询；且该鉴定意见经过庭审质证，因此该鉴定意见应当作为定案依据。具体分述如下：

1、鉴定机构是由某市人民法院根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，在其司法鉴定机构名册中选取并依法委托鉴定的，委托程序符合法律规定。

2、某某工程项目管理有限公司在出具本案《鉴定报告书》时具有司法鉴定资质。

某某工程项目管理有限公司经某某司法厅核准，于2005年5月31日首次获准取得《司法鉴定许可证》，业务范围是工程造价鉴定，有效期限至2020年5月31日。xx工程项目管理有限公司具有《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内出具本案《鉴定报告书》，符合法律规定。

3、鉴定人员张某某、马某在出具本案《鉴定报告书》时具有司法鉴定人执业资格。

张某某经某某司法厅审核登记取得《司法鉴定人执业证》，执业证号：650117079008，执业范围为工程造价司法鉴定，有效期为2017年11月30日至2022年11月30日；马某经xx司法厅审核登记取得《司法鉴定人执业证》，执业证号：650117079007，执业范围为工程造价司法鉴定，有效期为2017年11月30日至2022年11月30日。该二人具有司法鉴定人资质，并按照登记的司法鉴定执业类别出具本案《鉴定报告书》，符合法律规定。

4、被告提供的某某司法厅2018年11月22日下发新司通（2018）99号文件，其出台背景是应司法部对司法鉴定管理体制的改革要求，对四大类（法医类、物证类、声像资料类、环境损害类）鉴定事项严格准入标准，对四大类之外（包括本案涉及的工程造价鉴定）的其他鉴定事项不再管理，也就是取消了四大类之外鉴定事项及鉴定机构的司法鉴定许可。鉴定机构可根据自身的资质接受委托、依法进行鉴定。鉴定机构提供的2019年度其他法院委托其进行鉴定的《鉴定委托函》也可证明，本案的鉴定机构一直具有工程造价鉴定资质。本案所涉《鉴定报告书》系法院于2018年10月13日委托鉴定，在上述文件出具之前，属于新司通（2018）99号文件规定的“已受理案件”；出具鉴定报告时间系2018年12月13日，在新司通（2018）99号文件规定的宽限期之前。因此鉴定机构及鉴定人员在出具涉案《鉴定报告书》时均具有司法鉴定资质。

5、鉴定机构派员进行踏勘的人员资质符合法律规定。

被告依据《司法鉴定程序通则》第二十四条规定“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名”认为鉴定程序不符合法律规定属于被告法律适用错误。该条规定的是现场提取鉴定材料的人员要求是“至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人”。本案司法鉴定中，并未进行“现场提取鉴定材料作业”，而是进行的“现场踏勘”。对于进行现场踏勘作业人员的资质要求，法律并未规定“必须由该鉴定事项的司法鉴定人进行”。范倩倩作为司法鉴定机构的工作人员进行现场踏勘不违反法律规定。被告依据该条款主张《鉴定报告书》无效无事实根据和法律依据，不应得到支持。

6、被告对《鉴定报告书》部分工程款造价有争议，但未对其主张提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。《鉴定报告书》的鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。

（二）被告主张对其不认可的签证单及有异议的工程量进行扣减，无事实根据和法律依据，不应支持。

1、关于DN529钢材购买主体的问题，被告认为是由其购买、该部分工程量应予以扣减的主张是没有事实根据的，其出示的合同及发票与本案无任何关联性。首先，通过法庭调查查明，原告出示的工程量签证单时间在前，被告出示的DN529钢材的购销合同及发票时间在后，原告不可能使用被告购买的DN529钢材。其次，涉案工程为包工包料，本就不需要被告提供建筑材料，且被告未就其购买行为作出合理解释、未就其购买的规格及数量的依据以及与现场实际使用的数量不相符等问题进行合理说明，也未提供原告要求被告购买的证据及被告向原告交付、移交、原告实际使用的证据。因此，本案中DN529钢材涉及的工程量不应予以扣减，涉及的工程款被告应当依法支付。

2、被告主张在工程价款中扣除2.86%劳保统筹费无事实根据和法律依据，不应扣除。首先，原被告双方签订的《施工协议书》中未就劳保统筹承担问题进行约定，被告根据其与建设单位签订的承包合同中建设单位扣减了该费用来扣减原告相应费用突破了合同相对性原则，不应得到支持。其次，被告主张扣除的依据是“行规、部门规定”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条的规定，对于交易习惯或行业惯例，由提出主张的一方当事人承担举证责任。但被告至今未提供相关的部门规定或所涉交易习惯或行业惯例的任何证据。再次，劳保统筹费实际上是一种工资保障，如果施工企业发不出工资存在欠薪现象，发包人可以动用此款给工人发工资，如果不存在欠薪，工程最后决算是要返还给缴款人或施工企业的。在本案中，不管该费用是由建设单位缴纳还是被告缴纳，被告一直未出示缴纳劳保统筹费的相关票据；即使该劳保统筹费已经缴纳，在工程已经完工并交付使用后，被告可以到劳保统筹基金部门申领、要求返还。综上，原被告双方未就劳保统筹费缴纳、扣除进行约定，原告也未到劳保统筹基金部门申领该费用，被告主张将该费用从工程款中扣除无任何事实根据和法律依据，其主张不应得到支持。

3、被告已支付的工程款中已扣除3%的管理费、6.39%的税费，被告要求再次扣除无事实根据和法律依据。

《施工协议》第四条第3款对3%的管理费、6.39%的税费进行约定：“甲方（本案被告）在支付工程款时逐笔扣除合同价的3%的管理费、6.39%的税费…”。合同对于在支付工程款时逐笔扣除相应的管理费、税费已有明确规定。被告在支付时也已扣除。现被告要求再次扣除无事实根据和法律依据。

4、4份签证单（16号-19号签证单）符合法律规定及双方约定的形式要件，且涉及工程量均全部由原告施工完毕并交付使用，应当作为工程量计算依据。首先，原被告签订的《施工协议书》第二条明确约定，图纸外工程量以现场监理以及甲方（本案被告）认可的签证单为依据单独核算，并未明确要求必须加盖单位公章。上述4份签证单上均有施工单位、监理单位、建设单位的项目负责人签字确认，该签字行为系履行职务行为，构成表见代表，视为各单位的确认，应当作为工程量计算依据。

（其中，17号签证单，新增的不锈钢防盗窗共计48.6㎡是在原告提供并经被告审核过的《单位工程实体项目预算表》中列明的；18号签证单，新增的挡土墙在现场踏勘时是确实存在的，工程量与签证单相符，双方仅是对隐蔽工程有争议；19号签证单，新增的xx河一期景观绿化管道工程管理用房，鉴定书记载双方均认可）。

（三）针对当事人重新鉴定的申请，属于法院自由裁量范围。如鉴定书不存在法定重新鉴定事由，法院可不予准许。

1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《司法鉴定程序通则》第三十一条对重新鉴定的事由有明确规定，本案中《司法鉴定书》不存在重新鉴定的事由。

2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第三款“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定”的规定，是否准许当事人重新鉴定的申请，是人民法院的自由裁量权。不符合重新鉴定事由的，人民法院有权作出不予准许的决定，该决定不违反法律规定。

二、驳回原告常某某的其他诉讼请求。