律师代理唐某参与某银行作为案外人提起执行异议之诉一审、二审案

2005年8月3日，被告某银行与第三人签订了《门面买卖合同》，被告购买第三人位于“某区凤凰园银竹家园（暂名）银竹区步行街门面（不含地下层），栋号为Ｂ座Ｃ栋，编号为Ｃ4、Ｃ5。2009年1月12日，被告又与第三人签订了二份《门面买卖合同》，被告购买第三人位于“某区凤凰园银竹家园（暂名）银竹区步行街门面（不含地下层），栋号为Ｂ栋，编号分别为Ｃ3、Ｃ6。2011年12月30日，被告又与第三人签订了《门面买卖合同》，被告购买第三人位于“某区凤凰园银竹家园（暂名）银竹区步行街门面（不含地下层），栋号为Ｂ栋，编号为104＃、115＃。被告某银行当时没有给付购房款。2005年8月10日，冯某（第三人某公司法定代表人何某妻子）取款50万元，同日替某区白竹路基础设施有限公司交贷款及利率50万元。

2010年12月25日，被告某银行付103＃购房款665344元，2011年12月31日，被告某银行付104＃、115＃购房款100万元，2012年1月19日，被告某银行付购房款50万元。被告某银行于2010年12月25日交纳了103房的购房款契税，于2012年1月19日交纳了104＃、115＃房的购房款契税。被告某银行于2013年4月12日交纳了面积为112平方米、面积为154.98平方米、面积为50平方米、面积为101.1平方米的税收。该房屋在2013年4月12日缴纳了契税后，第三人某公司没有给被告某银行办理产权登记。第三人某公司于2015年就建好了所争执的银竹家园Ｂ栋房屋。被告某银行从签订了《门面买卖合同》到法院采取查封措施时，都没有要求第三人某公司交付上述诉争房屋，也没有实际使用和占有该上述门面。2013年9月13日，第三人某公司向原告唐某借款人民币230万元，某公司以名下产权证号为“××”号中的101、102、103号三间门面作为还款担保，双方在借款的前一天到某市房产局依法办理了他项权备案登记，取得了他项权证，证号为永房他证冷水滩字第1××7号。在房屋单元登记簿中，对101、102、103号房他项权状况记录了于2013年9月16日登记，抵押权人为唐某。

2015年12月18日，原告唐某与第三人某公司民间借贷纠纷一案经法院调解双方达成一致协议。由于某公司未偿还唐某借款，唐某向法院申请执行。法院在执行申请执行人唐某与被执行人某公司民间借贷纠纷一案中，于2017年1月5日作出（2016）湘1103执743号之一《执行裁定书》，查封被执行人某公司所有的产权证号为7××2号中的101、102、103号三间门面，以及（2016）湘1103执743号之二《执行裁定书》，裁定：拍卖被执行人某公司所有的产权证号为7××2号中的101、102、103号三间门面。本案被告某银行以该三间门面在法院采取执行措施前由其购买，并交纳了全部购房款和契税为由，向法院提出执行异议。法院于2017年9月28日下达了（2017）湘1103执异99号民事裁定书，裁定：一、中止对登记在被执行人某公司名下，房产证号为7××2号中的101、102、103号门面的执行。原告唐某不服，遂诉至法院。一审法院以（2017）湘1103执异99号民事裁定书，并未查清事实，其裁定中止执行错误为由，判决确认原告唐某对登记在第三人某市××房地产开发有限公司名下，房产证号为7××2号的银竹家园Ｂ栋101、102、103号门面享有抵押权；立即恢复对登记在某市××房地产开发有限公司名下的上述执行标的物的执行。

某银行不服一审判决提起上诉，唐某委托我所律师代理其进行诉讼。二审判决以一审判决认定事实清楚，适用法律正确为由判决，驳回上诉，维持原判。

一、被答辩人诉称其购买的C5、C4、C3号门面就是诉争的101、102、103号门面没有相应证据证明。

1、被答辩人与第三人签订的购买C栋B座C4、C5的《门面买卖合同》是虚假的合同，且没有缴纳购房款，不能排除答辩人的执行。2005年8月3日，某公司与钱某签订了C4、C5的《门面买卖合同》，钱某是被答辩人的副行长，不可能在2009年1月12日再由被答辩人与某公司签订完全一致的《门面买卖合同》。被答辩人认为C栋B座的C4、C5就是B栋的102、101，但其提供的付款凭证中，没有支付102、101门面价款的内容。所以，被答辩人的证据不能证明其购买了B栋的102、101号门面。

2、被答辩人购买的C4、C5在C栋，不是B栋，不可能是B栋的102、101。被答辩人的《门面买卖合同》上写的是B座C栋，是坐落在C栋，不是在B栋，与答辩人抵押物的B栋并非同一栋。

3、2005年时，B栋房屋还未建设，被答辩人不可能购买了B栋的102、101门面。不动产中心查询结果显示：B栋的建设时间是2009年，开工建设4年前，被答辩人就签订了《门面买卖合同》不符合逻辑。

4、被答辩人于2009年1月12日签订《门面买卖合同》购买的C3号门面不能确定是B栋103。某公司以C为编号没有在房产部门备案登记，且第三人某公司的平面分层图上只标明了房号，并未标明栋号。不动产信息查询显示在2009年11月26日在房产局对B栋的门面是按照101-112编号登记的。所以，由某公司编号的C3不能确定就是不动产登记的103号门面。

5、某公司的说明与其出具的分层图不具有客观性，与不动产信息查询结果互相矛盾，不能证明被答辩人购买的房屋就是诉争101、102、103号门面。

二、被答辩人诉称已缴纳全部购房款和相关契税与事实不符。

1、2005年8月10日，某公司的冯某(法定代表人何某的妻子)的取款凭证及转交给某区白竹路基础设施有限公司的贷款及利率50万元，与被答辩人没有关联性。这不是被答辩人向某公司付款，而是某公司对外付款，且当时被答辩人与某公司还没有签订买卖合同，不能证明冯某是代被答辩人支付B座C栋编号为C4、C5的购房款。2、被答辩人提供的103号不动产销售发票665344元未见付款记录，该发票上也没有注明是B栋的103号的销售发票。开发票不能等同付款，必须有付款凭证才能证明被答辩人支付了购房款。

3、2011年12月31日被答辩人付104、115号门面款100万元及2012年1月19日付104、115号门面款50万元与101、102、103号门面无关。

4、被答辩人出具的契税凭证未注明是几栋几号房屋，被答辩人在某公司购买了其他门面若干，无法证实其缴纳的税费就是诉争门面的税费。

三、被答辩人没有取得B栋101、102、103门面的所有权，不能排除法院的强制执行。

1、被答辩人没有经登记取得案涉门面所有权，也未占有案涉门面公示物权，其根据买卖合同享有的权利是债权，不是物权。

某公司于2009年就办好了案涉门面的初始登记，2015年就建好了整栋房屋，截至目前，被答辩人没有办理不动产登记，根据《物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”；案涉门面建好以后，某公司没有交付给被答辩人，被答辩人也没有占用案涉门面。因此，被答辩人并没有实际取得诉争门面的物权。被答辩人根据买卖合同享有的请求某公司交付房屋的权利是基于履行合同享有的债权，在未经登记和合法占有前，不享有《物权法》规定的物权，不能排除法院的强制执行。

2、被答辩人对某公司享有请求交付房屋的权利不符合异议复议规定第28、29条规定的条件，不能对抗答辩人申请的强制执行。

异议复议规定第28条规定了支持案外人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议需要满足的四个构成要件，即：在人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封前合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余的价款按照法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。被答辩人至少在三方面不符合法定要求：没有合法占有案涉门面是被答辩人在上诉状中承认的事实；没有支付价款是证据证实的事实；案涉门面在2009年就可以办理过户登记，被答辩人没有按照合同约定要求办理过户登记，不能说不是被答辩人方的原因。所以，根据异议复议规定28条，被答辩人的权利不能排除强制执行。

被答辩人是向某公司购买房屋，在没有登记和合法占有情况下，其权利是否可以对抗执行，应该根据异议复议规定第二十九条进行评判。该法条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

案涉门面是商用，不是用于居住，被答辩人也没有支付价款，被答辩人据买卖合同享有的权利仍然不具备排除执行的条件。

四、答辩人对诉争的101、102、103号门面已取得抵押权，对诉争门面依法享有优先受偿权。

1、答辩人已依法取得案涉门面的担保物权。根据《物权法》第九条之规定，物权因登记而生效。答辩人的抵押物权已经办理了抵押登记，取得了他项权证书，已经依法取得了诉争门面的抵押权。

2、即使被答辩人购买的门面是涉案门面，答辩人的抵押物权也符合善意取得的规定，依法应予以保护。

某公司在为答辩人办理抵押登记时，答辩人对被答辩人与第三人签订的《门面买卖合同》并不知情，根据《物权法》第一百零六“善意取得”规定，答辩人取得的担保物权应该予以支持。

物权法106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

答辩人取得的担保物权具备该法条规定的第一、三项条件，答辩人取得抵押权不是转让所有权，不需要具备“以合理的价格转让”这一要件。因此，答辩人已经善意取得了抵押权，对诉争门面享有优先受偿权。被答辩人不具有排除执行的权利。

3、答辩人的优先受偿权是法定权利，优先被答辩人享有的债权。根据《物权法》第一百七十九条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”被答辩人即使与吉发公司签订买卖合同在先，但并未实际占有，也未办理登记，双方仅是普通债权债务关系。根据物权优于债权的原则，被答辩人享有的债权不能对抗答辩人取得的抵押权。

综上所述，被答辩人购买的门面不是案涉的B栋101、102、103号门面，也没有支付案涉门面的价款，被答辩人基于买卖合同享有的债权不能对抗答辩人享有的担保物权，不能排除答辩人申请的强制执行。故被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

综上所述，二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对某银行的上诉请求不予支持。

根据异议复议规定第二十九条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

本案中，案涉门面是商用，不是用于居住，某银行也没有支付价款，不符合异议复议规定第二十九条所述排除执行的情形。因此，某银行据买卖合同享有的权利仍然不具备排除执行的条件。

二、当事人已取得不动产标的物的抵押权，对此标的物是否依法享有优先受偿权？

根据《物权法》第九条之规定，物权因登记而生效。《物权法》第一百七十九条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

根据物权法106条之规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

本案中，唐某的抵押物权已经办理了抵押登记，取得了他项权证书，已经依法取得了诉争门面的抵押权。唐某取得的担保物权具备该法条规定的第一、三项条件，唐某取得抵押权不是转让所有权，不需要具备“以合理的价格转让”这一要件。某银行即使与某公司签订买卖合同在先，但并未实际占有，也未办理登记，双方仅是普通债权债务关系。根据物权优于债权的原则，某银行享有的债权不能对抗唐某取得的抵押权。因此，唐某已经善意取得了抵押权，对诉争门面享有优先受偿权。

这两个问题在实践中十分常见，《物权法》中已有明确规定。异议复议规定中已明确可以排除强制执行的情形，《物权法》中也明确了普通债权是否能够对抗善意取得的抵押权，以及关于优先受偿的问题。因此，在实践中熟练运用法条法规，此类问题便可以得到很好的处理。