律师代理北京公司与汝州公司建设工程施工合同纠纷案

2017年3月18日，北京某某公司（以下简称“北京公司”）、汝州某某公司（以下简称“汝州公司”）签署《建设工程施工合同》，约定北京公司作为施工单位承建河南省汝州市产业集聚区望嵩南路等四条道路绿化及新增游园绿化项目，合同就工程范围、工程价款及支付、利息计算、竣工验收等各方权责进行约定。

合同签订后，北京公司依约履行合同义务，案涉工程已于2018年2月20日完工，2020年9月28日竣工验收合格。北京公司于2021年3月将全部结算文件报送给汝州公司，其提交的结算书显示案涉工程造价为 201,292,159.88元。

因汝州公司未按照合同办理结算、也未支付工程款，北京公司委托律师作为其诉讼代理人提起诉讼，要求汝州公司支付剩余未付工程款168,072,159.88 元及对应利息。

经鉴定，案涉汝州市产业集聚区望嵩南路等四条道路绿化及新增游园绿化项目工程造价为187,558,253.14元，包括：1、双方无争议的工程造价为76,704,438.94 元；2、双方有争议的工程造价110,853,814.20，具体包括：现场勘验时死亡苗木的工程造价211,671.73元；竣工图与现场勘验工程量不一致的工程造价25,648,884元；现场签证单的工程造价84,993,258.47元。

双方均无异议的无争议项对应造价应当然计入总造价。有争议项亦应该计入总造价。主要理由：

1、关于死亡苗木费用问题。死亡苗木在北京公司施工范围内，案涉工程于2020年9月验收合格至今已近两年时间，汝州公司未妥善维护造成苗木死亡，且其提供的承诺书显示“由于空气污染、水污染等原因造成部分植物死亡”，因此，该等费用应当计入工程造价。

2、关于竣工图与现场勘验工程量不一致的应否计入工程造价。该争议项下分两种情形，一是竣工图比现场勘查工程量多，二是现场勘验比竣工图工程量多。

关于第一种情况。首先，本项目周边包括多家化工企业、焦化厂、瓷砖厂等污染企业，受空气污染、水污染等原因，导致部分苗木、地被大面积死亡，加之现场无人看管，部分植被存在被盗情况。其次，案涉工程经汝州公司竣工验收合格,且已过质保期。再次，汝州公司曾对竣工图予以认可，竣工图有监理单位签认，且有苗木进场验收单佐证，竣工图显示的工程量应计入工程造价。

关于第二种情况又包括两部分内容，一是竣工图无，现场有；二是竣工图有，但现场数量比竣工图多。北京公司认为，多出的量一部分在施工图上，一部分没在施工图上。在施工图上未在竣工图上是因竣工图系各个标段自行编制，可能会有遗漏，应以现场情况为准。没在施工图上是因施工中汝州公司要求多种了一些苗木，但双方没有及时签认。汝州公司未否认该部分内容由北京公司施工，也未举证证明该部分由其他施工主体施工。因此，该费用应当计入工程造价。

3、关于现场签证单争议问题。该施工内容属于北京公司施工范围，部分工程量确认单及地形数据明细表中有建设单位及监理单位人员签字应当计入；部分工程量确认单上虽无建设单位人员签字，但后附的部分地形数据表上有建设单位人员签字，足以证明汝州公司对地形数据表进行确认，且鉴定机构依据地形数据表作出鉴定意见，应当计入工程造价。

另外，关于签证单中签字人员身份问题，汝州公司认为该等人员并非其公司工作人员，而是管委会服务中心人员，我们向法院提交的政府网站信息、网络新闻等证据材料，足以能够证明案涉项目位于产业集聚区，由管委会负责管理，汝州公司负责开发建设，管委会员工亦是汝州公司员工，其签字代表汝州公司，且案涉合同约定的发包方代表亦是管委会的工作人员，签证单中所涉人员签字能够代表汝州公司意见。因此，该等人员签字确认的签证单所涉工程量对应的工程价款应当计入工程造价。

二、案涉工程的招投标文件虽未体现社会保障费，但社会保障费作为不可竞争费用，应计入工程造价。

鉴定机构就其出具的每一工程项目对应造价是否含有社会保障费分别予以说明，同时将社会保障费单独列明。我们认为社会保障费应纳入总造价、汝州公司应向北京公司支付社会保障费。

首先，河南省相关文件已经废止建设劳保费统一收缴的管理方式,由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费,并由发包人直接支付给承包人。

其次，建设劳保费属规费,是不可竞争费用，任何单位和个人不得以任何理由减免。汝州公司发布的招标控制价在政府主管部门批准的招标控制价基础上降低了1300多万，且政府主管部门批准的招标控制价包括社会保障费。

再次，双方在案涉合同中未约定不计取社会保障费，且北京公司每月申报进度款时已包含社会保障费,汝州公司也予以认可。

综上，社会保障费应当计入工程造价，汝州公司应支付该笔费用。

一、关于本案工程价款总额，因双方未对工程结算达成一致意见，经北京公司申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定,鉴定机构资质、鉴定程序、鉴定意见的出具均符合法律规定,故本院对鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书予以确认。

双方有争议的问题包括：1、社会保障费是否计入问题；2、关于死亡苗木问题；3、竣工图与现场勘验工程量不一致问题；4、关于现场签证单问题。

1、关于社会保障费是否计入问题。河南省住房和城乡建设厅《关于废止<加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见>的通知》载明:废止河南省住房和城乡建设厅《关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》;改变建设劳保费统一收缴的管理方式,由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费,并由发包人直接支付给承包人;建设劳保费属规费,是不可竞争费用。本案中，汝州公司主张北京公司投标时没有计取社会保障费，系将社会保障费作为对汝州公司的让利，北京公司不予认可，双方在《建设工程施工合同》也未明确约定工程不计取社会保障费，汝州公司以双方约定让利为由主张不计取社会保障费的依据不足。社保费作为规费的组成部分,属于必须缴纳或计取的费用，案涉工程款已招标但未计取社会保障费用，汝州公司也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用,社会保障费应由其支付给北京公司，计入本案工程造价。

2、关于死亡苗木费用问题。案涉工程在2020年9月28日竣工验收合格，2021年9月28日缺陷责任期届满，汝州公司未提供证据证明苗木死亡是北京公司造成，且汝州公司提供的2020年9月27日的承诺书能够证明确存在污染因素导致苗木死亡，故汝州公司以苗木死亡系因北京公司的原因造成拒绝承担该部分费用不能成立，本院不予支持，死亡苗木费用应计入工程价款。

3、关于竣工图与现场勘验工程量不一致问题。第一，竣工图比现场勘验工程量多的问题。竣工图上虽无汝州公司的签章或人员签字，但汝州公司对竣工图表示认可，之后又不认可，主张竣工图上监理人员签字系伪造，但并未提供证据证明，且本案工程已经竣工验收，竣工图系竣工验收必备资料，在竣工验收时汝州公司应对竣工图进行过复核确认，故本院对竣工图予以认可。考虑到案涉工程系绿化工程，苗木情况会随时间推移、养护状况发生变化，现场勘验与竣工图存在差异也符合常理，故竣工图比现场勘验多的部分应计入工程价款。

关于现场勘验比竣工图多的问题。汝州公司主张以现场勘验情况为准，但并未否认多出的部分非北京公司施工，也未提供充分证据证明该部分工程是由其他施工主体组织施工，该部分工程的价值由汝州公司享有，故该部分应计入工程价款。

4、关于现场签证单问题。本院多次要求汝州公司对其不认可的签证单、工程量、对应金额等发表明确意见，但汝州公司一直在概括性回复部分不认可而未向本院明确具体意见，本院认为汝州公司应对此承担不利后果。对于工程量确认单及地形数据明细表上有建设单位及监理单位人员签字的，本院予以认可。对于工程量确认无建设单位签字的，但其后附的地形数据表上有建设单位人员签字，且鉴定机构是依据地形数据表计算，故本院对该部分予以认可。关于签证上建设单位一栏处的人员签字，本院予以确认。因此，签证单工程造价应当计入工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”

本条适用的条件是双方在合同中有明确约定，且承包人有证据证明已提交给发包人，发包人在约定的期限内未予回复。如不满足上述条件，则不能以结算文件载明的金额认定工程价款。

本案中，案涉合同虽有相关约定，但承包人并无证据证明已向发包人提交竣工结算资料，因此，法院未采纳北京公司主张其已提交结算文件、应以其提交的结算文件载明金额认定工程价款的意见，以司法鉴定意见作为认定工程价款的依据。

二、主张工程款的一方应根据“谁主张、谁举证”的证据规则举证证明工程款金额，可视案情提起工程造价鉴定申请，否则可能承担举证不能的不利后果。

承包人提起诉讼要求发包人支付工程款，在承包人在不能对主张事实达到高度盖然性证明标准的情形下，根据“谁主张，谁举证”原则，承包人负有申请鉴定的责任，否则将承担举证不能的不利后果。本案承包人起诉要求支付工程价款，但其提供的证据材料不足以证明其主张的工程价款证据充分，故其按照规定及时向法院申请对工程造价进行鉴定，充分行使其诉讼权利，保障其合法权益。

本案中法院依北京公司的申请，启动司法鉴定程序，全面听取北京公司、汝州公司、鉴定机构等各方意见后，采纳鉴定意见将其作为确定工程造价的证据材料，正是“谁主张、谁举证”证据规则司法适用的体现。

因建设工程施工通常体量较大，涉及的工程价款较高，施工过程中存在诸多实务问题。作为承包人来讲，可能存在的争议多为发包人迟迟不予配合办理结算、不予支付工程款等；作为发包人来讲，可能存在的争议多为工程质量问题、工期延误等问题。在出现争议时，建议当事人尽早向专业律师寻求帮助，以最优方式圆满解决纷争、使自身合法权益最大化。