律师代理中国某建设公司与江苏某置业公司建设工程施工合同纠纷仲裁及撤销仲裁裁决案

2013年9月，江苏某置业公司与中国某建设公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“九月合同”），将无锡某商业广场工程（以下简称”涉案工程“）发包给中国某建设公司（以下简称“某建公司”）施工，九月合同未经过备案。之后，发包人对涉案工程进行招标，某建公司参加投标后中标，双方于2013年10月份签订《建设工程施工合同》（以下简称“十月合同”）并进行了备案登记。

合同签订后，某建公司按约进场施工，但涉案工程因发包方原因多次停工。2015年7月之后因发包人资金出现问题，涉案项目全面停工，且一直处于停建状态。某建公司遂提起本案仲裁。

发包人在仲裁过程中提出反请求，主张以九月合同作为工程款结算依据，并主张工程质量不合格，请求没收全部履约保证金、请求工期延误经济损失等。本请求、反请求标的额总计约人民币4亿元。

仲裁庭经审理认定某建公司施工质量合格，工期逾期系发包人原因造成，施工合同因发包人根本违约解除。最终对于我方主张的工程款金额及各项损失金额支持比例达80%，并驳回发包人的全部反申请请求。

仲裁案件结束后，发包人又以涉案工程存在串标行为、仲裁裁决违背社会公共利益为由向无锡市中级人民法院提起撤销仲裁裁决的诉讼。经无锡市中级人民法院审理，以及江苏省高级人民法院、最高人民法院的审查，案件于2021年4月由无锡市中级人民法院作出裁定，驳回了发包人撤销仲裁裁决的请求。

（一）本案双方先后于2013年9月22日、2013年10月分别签订九月合同、十月合同。九月合同未进行备案，十月合同系经过招投标程序签订，且进行了备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第21条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

（二）十月合同签订在九月合同之后，系对九月合同的变更，应当以变更后的备案中标合同作为双方结算依据。

（三）涉案工程属于商业项目，发包人的注册资本和涉案项目投资中均不包括国资成分，根据法律规定此类工程不属于依法必须招标的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第9条的规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。”

（四）十月合同中的实质性内容与九月合同完全不一致，说明案涉工程经过重新招标后合同条款已发生重大变化，变更后的备案施工合同经发承包双方盖章确认并且已在政府部门进行备案，其效力远远高于在这之前的单方承诺，因此,后签订的十月合同应当作为结算依据。

二、本案工程工期延误的原因在于发包人

从开工之日起至2015年春节前的工期延误，系因发包人直接分包的桩基单位违规操作、业主未提供合格施工场地、图纸变更等诸多原因导致案涉工程工期延误，责任在于发包人，某建公司的相应损失应由发包人承担。仲裁过程中，我方提供了各类根据工程暂停令、三方协议、工程联系单、监理通知单、设计变更通知单、会议纪要、停工整改通知书、监理工程师备忘录、行政处罚决定书证明了工期延误的事实，以及工期延误的责任方。

三、涉案工程已完工部分质量已经验收合格

涉案工程质量已完成部分的地基与基础分部工程、主体结构分部工程已经经过了勘察单位、设计单位、监理的验收，已经验收合格。尚未完工的部分，在完成相应分项工程后也已经监理单位的分项验收，验收意见亦为质量合格、符合要求。对尚存的约占整体工程2.8％造价的部分未经过分项验收，但存在各梁板柱的检验批合格材料，该部分工程已实质性合格，无需进行质量鉴定。

四、在施工过程中，因发包人责任和原因导致涉案工程工期期延误，之后又因发包人资金出现问题等原因导致涉案工程从2015年7月份全面停工，涉案合同系因发包人根本违约而解除，在合同解除之后，应由发包人承担相应的违约赔偿责任。某建公司无需向发包人承担违约赔偿责任，请求驳回发包人的仲裁反请求。

此后，发包人向无锡市中级人民法院提起的撤销仲裁裁决诉讼。经无锡市中级人民法院审理，并层层上报江苏省高级人民法院、最高人民法院审查，最终于2021年4月作出裁定，驳回了发包人撤销仲裁裁决的申请。

一、关于本案两份《施工合同》的效力及本案应以哪一份合同作为结算工程价款的依据

（一）从合同形成时间角度。根据《中华人民共和国合同法》（已废止）的规定，在两份合同均有效的前提下，后签订的合同效力应高于先签订的合同。十月合同签订时间晚于九月合同，效力较高。且两份合同的承包范围不同，合同的标的已经发生了变更，而涉案工程的工程范围与十月合同的承包范围一致。

（二）从合同备案形式角度。十月合同为通过无锡市建设工程交易管理中心中标后进行备案的合同，应当作为双方结算依据。关于《承诺书》的效力，根据溯及力原则《承诺书》中“双方唯一认可的合同版本”的表述可以涵盖2013年9月27日之前的签约行为，十月合同签订晚于《承诺书》。从内容上看，《承诺书》中“第二份合同仅作为备案合同，备案合同不作为结算依据“的表述意在规避《中华人民共和国招标投标法》的适用，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应属无效。

二、关于涉案工程质量问题

涉案工程并未全部完工，亦未经过竣工验收，但涉案工程的主体结构均已完成施工，且均已通过了监理（建设）单位的验收，应视为发包人对工程质量的认可。而未经过验收的已完工程部分亦有检测单位出具的检测报告证明其质量合格。且质量问题应为单独的诉，发包人未在反请求中提出已完工部分存在质量问题，仲裁庭在案件中对质量鉴定不予理涉。

三、关于涉案工程工期是否存在延误，延误的责任由何方承担

关于延误责任问题，通过证据材料梳理，某建公司在2015年春节后因发包人原因可获得工期顺延95天，2015年7月11日涉案工程全面停工后可以获得工期顺延447天，共计542天。考虑到工程开工至2015年春节期间的发包人原因，导致工期延误索赔部分的延误天数无法计算，仲裁庭认定工期延误非某建公司原因导致，某建公司不应承担工期逾期违约金。

四、关于合同解除后的逾期可得利润损失

仲裁庭认为，可得利益损失应从以下两个方面进行把握：一是可得利益损失系因违约方的违约造成的；二是可得利益损失是违约方在订立合同时预见或应当预见到的。

对于预期可得利润损失的具体金额，仲裁庭以《鉴定报告》作为依据，以《鉴定报告》认可的剩余工程量、及测算的利润率予以认定。

但如双方在进行招投标程序时，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定存在串通投标的情形，实践中的认定则存在对我方不利的情形，即投标前合同属于双方真实意思表示，应为有效合同，而中标合同则因违法招标投标法的禁止性规定而无效。为避免该不利情形，我方在多方对比现场勘察后发现，两份合同的约定工程范围及实际履行范围均存在较大差异，因此，在庭审中，我方主张后期的招投标系因涉案工程范围发生较大变化从而需重新招投标确定施工单位，而不存在未招先定的情形，上述主张为我方的申请提供了一定事实基础，也获得了仲裁庭的认可。

因此，建议承包人在项目实施过程中，保留项目技术资料及检验批验收合格资料甚至混凝土试块合格的基础资料，并且在遇到停工项目时，及时委托律师进场搜集资料，补充完善资料，在诉讼前做好充分的准备工作。