律师受委托为涉嫌非法吸收公众存款罪被告人廖某进行辩护案

2012年2月，廖某因修建会同县会同河小寨桥缺乏资金,便通过在会同县林城镇东门阁“某房产信息中心”从事中介的杨某某向社会公布其需要资金的信息。此后，廖某经杨某某介绍认识了李某某、宋某某，并向二人借款，2012年2月23日，廖某(乙方)与宋某某、李某某(甲方)签订了一份借款合同，合同约定：宋某某、李某某(甲方)借款2 000 000元给廖某(乙方)，月利率5%，双方借款、还款及支付利息均通过银行转账，同时还约定：如廖某(乙方)投标需要资金时宋某某、李某某(甲方)全力筹集资金支持并与乙方合作(合作方式另议)。合同签订后，廖某又通过李某某作中介先后向闫某某、向某某、赵某、杨某某、宋某某等人借款，廖某向李某某借款人民币1 040 000元、宋某某借款人民币1 452 000元、闫某某借款人民币100 000元、向某某借款人民币200 000元、赵某借款人民币100 000元、杨某某借款人民币100 000元、宋某某借款人民币100 000元，约定借款月利率为5%、7%。后廖某分别支付李某某人民币 340400元、宋某某人民币 250 000元、向某某人民币20 000元、杨某某人民币5 000元、宋某某人民币15 000元。廖某在向支付上述款项后，因资金链断裂无法还款，致使上述人员财产遭受损失。

会同县人民法院据此认定廖某构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年并处罚金人民币五万元。后廖某不服上诉到怀化市中级人民法院，经怀化市中级人民法院裁定发回重审之后，会同县人民法院经过重新审理做出廖某构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年并处罚金人民币十万元。

一、廖某与宋某某、李某某是合伙关系

2012年2月23日廖某与宋某某,李某某签订 《借款合同》，约定借款200万元，月息5分。签订《借款合同》时宋某某、李某某就想与廖某合伙投资修建会同县小寨桥，但又怕承担分险才作为借款。2012年11月3日江苏某有限公司(甲方)、廖某(乙方)宋某某、李某某(丙方)签订《协议书》，明确了廖某与宋某某、李某某是合伙关系，双方是小寨桥项目的承包方，对工程建设和管理出现的各种债务承担连带责任，对工程的利润和亏损各承担50%(该协议已经履行)。该三人的法律关系由民间借贷转为合伙关系，这是双方的真实意思表示，属于民事法律关系中的“情势变更”，不管是民间借贷还是合伙关系都受法律保护。怀化市中级法院二审时向会同县某投资有限公司调取证据，会同县某投资有限公司出具的《关于会同县小寨桥建设项目付款情况说明》进一步证明了廖某与宋某某、李某某是合伙关系,因为会同县某投资有限公司扣留5%的质保金49.8752元中抵扣了宋某某借支的工程进度款25万元和小寨桥变压器垫资4万元 ：另外6.40897元用于支付李某某与江苏某有限公司的工程借款。

二、廖某与宋某某、李某某、向某某都是单位同事关系

《借款合同》签订后宋某某、李某某分别在会同县小寨桥项目任秘书(会同县经济犯罪侦查大队出具的证明)和司机(有我方提供的“报账凭据”、“工资表”、“就餐表”为证),向某某是会同小寨桥项目部电工,彼此间是单位同事,证据充分。

三、廖某与向某某、闫某某、宋某某、杨某某、赵某的借款是民间借贷关系

廖某向闫某某、向某某、宋某某、杨某某、赵某的借款都出具了借据，也都约定了借款利息，借款事实成立，也是双方真实意思表示，且廖某支付了部分利息(由于没有约定还款时间，所以还没有偿还本金)，但因廖某在经营过程中出现亏损，不能按时偿还借款本息，形成了民法上的债。

闫某某、向某某、杨某某以民间借贷纠纷向会同县法院提起了民事诉讼，表明了闫某某、向某某、杨某某自己也认为与廖某之间的借款是民间借贷，而不是非法吸收公众存款。宋某某、赵某虽然没有提起民事诉讼，但他们的借款与闫某某、向某某、杨某某的借款性质相同。

四、廖某共偿还借款利息1171100元，一审法院只认定偿还利息510000元错误

廖某已偿还宋某某564100元，李某某嘉557000元，向某某30000元，宋某某15000元，杨某某5000元，共计1171100元。

五、指控廖某犯罪的证据不足

因指控廖某犯罪的证据严重不足，公诉机关在退回补充侦查后提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为定案依据。该证据不是起诉书指控的犯罪事实的关联证据，且是廖某的老婆黄某某的借款 (有廖某签名的部分借款是债权人事后强迫廖某补签的字，该借款不是廖某支配和使用)，一部分借款黄某某已经偿还，一部分债权人以民间借贷纠纷向法院起诉，法院做出了生效法律文书，这些借款均系民间借贷性质，债权人都是黄某某税务系统的同事。一部分证据不是退补期间形成的新证据，早在原审审理前就已经形成，公诉机关之所以不向法院提交是因为不是指控犯罪的有效证据，而公诉机关在二次重审期间明知不是有效证据而提交，说明公诉机关已经黔驴技穷。

六、原审判决认定事实和适用法律错误，同时违反了《刑事诉讼法》第226条的规定，因而二审法院裁定“撤销原判、发回重审”

杨某某与廖某、黄某某夫妇是熟人，他们在长沙偶遇聊天时廖某说“我中标了会同小寨大桥，需要资金周转，是否有人愿意合伙建工程，借钱也可以”。杨某某说“李某某是我哥哥的阿舅，跟我很熟，他原来跟我讲过有多余的资金，可以放款”，于是杨某某给嘉某某打了电话，介绍了廖某的情况。公诉证据证明杨某某是会同县“某房产信息中心”的经营者，但会同县个体工商户登记信息体现会同县“某房产信息中心”的经营者是梁某某。而且“某房产信息中心”的经营范围是房地产中介、室内设计装饰、广告设计制作、二手车信息咨询、寄卖、家政服务，而不是向社会公众融资的中介机构；杨某某只给廖某介绍了李某某认识，并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会不特定人公开宣传，也没有从中收取佣金，不能认定杨中平因亲戚朋友关系居中给廖某和李某某介绍相识并借款就是向社会不特定人群公开宣传吸收公众存款的行为。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条规定:违反国家金融管理法律规定，向社会公众 (包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的， 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了如何认定“向社会公开宣传”、“社会公众”等问题。

可见，该案一审时法院将正常的民间借贷、合伙关系等民事行为与非法吸收公众存款罪混为一谈，严重曲解法律并随意扩大法律的适用，其事实认定和法律适用明显错误，因此，再次请求会同县法院依法宣告廖某无罪。

针对本案焦点，二审法院认为：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，向社会公众吸收资金的行为，应同时具备即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件的,才认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。同时明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案的焦点在于原审被告人廖某向李某某、宋某某等人的借款行为是否具备上 述条件。首先本案证明廖某委托杨某某向社会公布其需要资金信息的证据，只有证人杨某某的证言，没有其他证据予以印证，现有证据只能够证明杨某某介绍了李某某一人给廖某认识并借钱给廖某，没有证据证明杨某某将廖某需要资金的信息对外进行公开宣传，且杨某某参与经营的“会同县某信息中介服务中心” 并无金融中介服务资质，介绍李某某与廖某认识并未收取中介费，故在案证据尚不能证明廖某本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。本案中杨某某给廖某介绍了李某某，李某某又介绍了宋某某、闫某某、杨某某、赵某、宋某某借款给廖某，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金，不宜认定为向社会公开宣传；其次李某某、宋某某以参与项目管理为条件借款给廖某，二人成为单位内部人员的目的是为监督资金流向，并非廖某以吸收资金为目的，而将二人吸收为单位内部人员，事实上李某某、宋某某也参与了小寨河工程项目管理并与廖某一起成为承包合伙人，且本案证明廖某明知李某某向其他人融资的证据不足，故李某某、宋某某二人应为特定对象;向某某是受聘请在会同县人行道板工程工地负责水电工作的，后又在小寨大桥工地上做水电工，应视为单位内部员工，为特定对象； 闫某某、杨某某、 赵某、宋某某四人与李某某之间均系熟人、朋友关系，李某某后成为工程的承包合伙人后，又介绍闫某某、杨某某、赵某、 宋某某四人借款给廖某，均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，应认定为特定对象，故本案廖某借款对象总共为七人，七人均为特定对象。再者，本案廖某向各被害人借款主要用于合法的生产经营，亦没有证据证明廖某实施了非法转贷等违法活动，并未扰乱国家正常的金融管理秩序。

综上所述，二审法院认为原审被告人廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪。抗诉机关提出“一审认定廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，判决廖某无罪错误” 的抗诉理由不能成立。二审法院遂作出驳回抗诉，维持原判。

1.两者的行为目的不同。民间借贷行为的指向性比较明确，往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的，而非法吸收公众存款的行为人通过非法手段吸取公众资金至其“金融机构”后，其目的虽是通过货币运营等金融手段获取利润，但资金使用方向并不明确。

2.两者的行为对象不同。民间借贷的对象有特定的范围，如亲戚朋友、同事同学等，一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法律关系；而非法吸收公众存款行为针对的是社会不特定的对象，其往往通过宣传、介绍、许以高额回报等手段诱使社会公众基于增值货币的愿望出让资金，扰乱了国家金融秩序、违反了金融监管制度。

3.两者的利率合法性不同。民间借贷一旦发生纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，没有约定利息，无权主张利息。自然人之间借贷对利息约定不明，法院不支持利息；约定的利率未超过年利率24%，受法律保护；约定的利率超过年利率36%，则超过部分的利息认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息；而非法吸收公众存款行为许以的高额回报不受法律保护。

在本案中，廖某向闫某某、向某某、宋某某、杨某某、赵某的借款都出具了借据，也都约定了借款利息，借款事实成立，也是双方真实意思表示。本案廖某借款对象仅集中在特定的亲友之间，总共为七人，七人均为特定对象，并非以公开宣传的形式吸收资金，不宜认定为向社会公开宣传。再者，本案廖某向各被害人借款主要用于合法的生产经营，亦没有证据证明廖某实施了非法转贷等违法活动，并未扰乱国家正常的金融管理秩序。