律师受委托为涉嫌违规披露、不披露重要信息罪犯罪嫌疑人龚某进行辩护案

龚某为甲集团的控股股东、董事长。2018年2月，甲集团为其控股的子公司乙上市公司业务转型升级考虑，拟发起重大收购重组项目，收购资金规模高达90亿元。控股股东龚某通过甲集团、龚某本人等主体，自筹资金代乙上市公司向被收购对象支付了40亿元保证金，该收购项目正式启动，乙上市公司公告停牌。

2018年6月，为了进一步筹集收购资金，龚某涉及两起事实：

第一起：龚某与丙公司协商，由甲集团回购其之前向丙公司出售的价值20亿元资产包，而后由丙公司置换购买甲集团下属的价值60亿元优质资产。丙公司表示同意后，甲集团为尽快促成该60亿资产变现用于乙上市公司收购标的，在筹集回购20亿元资产包资金的过程中，龚某利用其董事长职务便利，以由甲集团代乙上市公司偿还债务为由，将乙上市公司的15亿元债务转让给甲集团，并指令乙上市公司将应归还债务的15亿元直接转入甲集团账户。但甲集团收款后并未向上述债权人归还还债务，而是将该笔款项用于支付前述20亿元的回购款。龚某本计划在完成回购后，将出售给丙公司所获取的60亿元资金抽取15亿元用于归还乙上市公司，并将剩余的45亿元资金用于支付乙上市公司的收购款。但让龚某始料未及的是，丙公司在收到甲集团的回购款后，因公司内部原因单方面违约，没有履行收购甲集团的60亿元资产，与此同时，因融资政策收紧，甲集团又发生债券违约，资金链吃紧。在此情况下，甲集团置换出售资产包的融资计划失败，收购项目因无力支付收购余款终告失败，乙上市公司的15亿元资金缺口也无法弥补。

针对第一起事实，起诉意见书认为：龚某违背忠实义务，利用职务便利，违背公司法和公司章程规定，未经乙上市公司股东大会决议同意，将乙上市公司资金无偿提供给甲集团使用，后因甲集团资不抵债导致乙上市公司遭受损失人民币15亿元，构成背信损害上市公司利益罪。

第二起：在甲集团发生债券违约无法偿还债权人借款时，龚某擅自决定以乙上市公司名义为甲集团和龚某提供了担保10余亿元。

针对第二起事实，起诉意见书认为：龚某擅自决定以乙上市公司名义为甲集团和龚某提供担保10余亿元。对该事项，乙上市公司未按规定及时披露，也未在2018年中期报告中披露上述重要信息。相关担保金额占乙上市公司最近一期经审计净资产的51％。公安机关认为，龚某的行为严重损害上市股东利益，其行为涉嫌违规披露、不披露重要信息罪。

一、事实判断：需结合“三常”理念判断行为目的与背信行为是否一致。

本案中，龚某实控上市公司比例高达约70%，涉案的违规担保和资金占用事实的背景前提是龚某通过甲集团为乙上市公司筹集巨额资金进行收购，在为乙上市公司融资过程中，龚某对于融资政策和交易对手过于乐观的判断，认为相关资金能够回笼，进而发生了涉案违规行为。

基于上述事实，基于常情、常理、常识，可以得出朴素的结论是：龚某作为控股股东，希望上市公司能够完成融资并收购成功，提升上升公司市值，龚某如果刻意损害上市公司的利益，则最大受害者是自己。因为，他们为了收购项目能够成功，前期通过个人、集团等主体已经无条件举债近40亿元，再通过损害上市公司利益的方式损害自己的利益，违背商业行为本质，而如果是冒着刑事风险，就更不符合一个正常企业家的认知。

二、法律判断：需将“违背忠实义务”作为独立构成要件要素进行审查。

成立背信损害上市公司利益罪，行为人必须具备“违背忠实义务”。“违背忠实义务”在本罪中是独立的构成要件，对其进行司法判断，不能单纯因为符合《刑法》第169条之一列举的六种情形的文义解释，就直接推定行为人违背“违背忠实义务”；更不能仅凭损害结果就直接推定，而是需要综合全案整体事实作实质判断。

本案中，龚某夫妇是否具有背信损害上市公司的故意和目的，是否违背了“忠实义务”，在法律判断方法上是通过客观事实来推定判断的。

如前所述，龚某的控股股东身份、为上市公司市值提升而作出的收购决定、为上市公司融资所作出倾其所有的付出，与“违背忠实义务”损害上市公司利益存在本质的利益冲突，本案通过客观事实推定出符合刑法意义上的“违背忠实义务”这一独立构成要件的结论。

故龚某不构成背信损害上市公司利益罪。

针对第二节的辩护意见：

首先，涉案行为刚刚达到追诉标准，仅仅超过追诉标准的1%。

其次，涉案行为未产生严重的现实危害性。相较于虚增利润或虚减资产、营业收入、利润等危害性较大、主观恶性较深的财务造假行为而言，本案的担保行为隐瞒或欺骗程度不深。且因该违规披露引发的虚假陈述民事纠纷中，涉案行为与股民损失的因果关系认定也存在较大争议，对于民事承担责任的部分，龚某等主体也均积极履行相应义务，及时弥补了相关股民损失。

再次，涉案行为存在特殊背景，即涉案担保行为，是由乙上市公司的母公司举债为乙上市公司筹集重组资金过程中，因融资政策收紧导致母公司偿债能力受限引发的，涉案担保行为本质上还是为了乙上市公司本身的融资需求。而披露时点恰为乙上市公司重大资产重组的关键敏感期，一旦披露，将影响母公司的信用评级，导致母公司甲集团融资更困难，进而加速重大重组事项的失败，这将对乙上市公司的股东、债权人利益造成更大的冲击。相较恶意虚增利润、修改财务报表、无故刻意隐瞒重大事项的违规信息披露行为而言，龚某的涉案情节较为轻微。

针对第二起事实，检察机关出具《不起诉决定书》，认为龚某实施了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正前的《中华人民共和国刑法》第一百六十一条规定的行为，但犯罪情节轻微，且具有自首、认罪认罚等情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对龚某不起诉。

主观上，需要实质审查龚某是否有损害乙上市公司的动机和目的。

第一，要从案件起因龚某是否为乙上市公司利益所考虑。本案中，龚某为公司转型考虑参与了收购项目的制定、收购对象的选择和洽谈，确定了收购标的。为了落实收购，龚某积极自筹资金通过甲集团和其个人代乙上市公司筹集了收购保证金，促成了收购重整项目正式启动。

第二，本案中乙上市公司和甲集团均由龚某控股，龚某个人利益与公司利益高度混同，其经营决策行为即是为了自己利益，亦是为了公司利益。龚某不存在为其本人利益而损害乙上市公司的心理，也就不存在违反忠实义务的动机。

客观上，需要实质审查资金的使用用途和导致损失的客观原因

第一，从乙上市公司涉案15亿元的使用用途来看，本质上仍是为乙上市公司后期收购融资所用，后期造成15亿元的乙上市公司经济损失，是因丙公司违约的交易风险和甲集团的融资政策风险直接导致，从本罪名第1款所列举的五种背信行为来看，其表现形式均为不为上市公司着想的，单纯将上市公司转移至其他主体使用的“利他”行为，是一种将上市公司财产“往外掏”的行为。而龚某虽将乙上市公司的15亿元支付至甲集团，但甲集团并未将该资金为甲集团或其他主体使用，不存在“利他”行为，本质是“利”乙上市公司的行为。

第二，龚某与甲集团为乙上市公司垫付40亿元保证金，从民事法律关系来看，本质上是龚某与甲集团对乙上市公司的债权，乙上市公司的15亿元资金，作为对某集团前期垫资的债务抵扣也不为过，进而也不存在甲集团“无偿”占用乙上市公司资金的背信行为。

第三，造成乙上市公司损失的直接原因，并非是龚某违反规定支配乙上市公司资金直接导致，而是丙公司违约的交易风险和甲集团融资失败的政策风险等介入因素导致，故龚某支配乙上市公司资金的行为与乙上市公司损失之间不具有刑法上的因果关系。

针对第二起：对于刚达到追诉标准的上市公司实控人涉刑案件，要综合把握上市公司实际情况和现实困境。本案中，行为人违反规定不披露重要信息，确实存在重大收购背景下的融资难现实问题，且发生违规披露事件后，对于涉及公司证券虚假陈述的系列案件中，上市公司和行为人也均积极履行其应承担的民事责任，尽可能弥补了股民损失，最大限度涉案行为引发的社会危害。同时，辩护人还应考虑上市公司等主体涉刑导致退市、资产重组失败、破产等对债权人、投资人、股民、企业员工、当地营商环境等引发的次生危害，综合法律因素、社会因素、政策因素等积极与检察机关进行沟通协商，争取相对不起诉结果。

第二，对于上市公司及实控人涉嫌犯罪的案件，要综合考量行为人的主观恶性、社会危害性、企业现实情况、投资人和债权人权益保护等综合情况，防止“办理一个案件，垮掉一个企业”。在今后类案的处理中，司法机关在“零容忍”刑事政策背景下，也应秉持刑法谦抑性，考量案件法律效果和社会效果的统一问题。