律师受委托为涉嫌提供侵入计算机信息系统程序罪被告人喻某进行辩护案

2015年底，被告人喻某、庄某、侯某共同商议开发微信外挂程序，出售给微商从业人员以牟利，并约定喻某管理整个团队和维护服务器、庄某开发核心程序、侯某管理销售。

2016年初，三人建立网站“微商王者”，该网站未经深圳市腾讯计算机系统有限公司授权或许可，利用IPAD通信协议挂原理（即通过反编译微信IPAD客户端获得IPAD微信通信协议，私自封装IPAD微信通信协议，使其成为底层框架，并将协议二次开发，在底层协议伪造正版客户端访问微信服务器的基础上，开发正版微信客户端不具有的功能），向用户提供 IPAD微信登录二维码，进而实现批量清理微信"僵尸粉"（已被对方删除但仍存在微信好友列表中的用户）、一键转发微信朋友圈、自动批量添加好友、自动评论（点赞）朋友圈、发布长时间微信视频、修改微信运动步数等功能。网站建立后，喻某、侯某陆续招聘被告人韩某维护和更新前台网站页面、激活码售卖系统、代理后台管理系统;招聘被告人任某负责前台网站页面美工和排版;招聘被告人张某、周某等人负责销售网站激活码。经四川效率源电子数据司法鉴定所鉴定：该网站核心程序具备私自调用微信系统相关功能接口地址的功能。

截止案发，喻某等人通过上述活动违法所得共计人民币4156.413296 万元，其中，喻某违法所得1308.530303万元、庄某违法所得1369.352532万元、侯某违法所得525.878767万元、张某违法所得219.893929万元、周某违法所得30.244956万元、韩某违法所得29.1618万元、任某违法所得14.8711万元。另查明，被告人何某明知“微商王者”网站具备正版微信不具有的功能，仍主动发展成为销售代理，向611名微信好友出售牟利，违法所得人民币6000元。

同时，阆中市公安局在侦办案件过程中，扣押喻某人民币600万元、扣押庄某人民币4511700元、扣押张某人民币144万元。冻结庄某农业银行账户6228*****1172余额215万余元、支付宝账户余额约100万余元;冻结喻某支付宝账户余额约590余万元、冻结喻某京东金融（北京网银在线）余额约1200余万元。冻结喻某招商银行账户资产7670757元、曹某（喻某妻子）招商银行账户资产7300750元、庄某招商银行账户资产15279405元、侯某招商银行账户资产4359703元、张某招商银行账户资产1427277元。扣押侯某用违法所得购买的路虎牌轿车一辆。案发后，喻某、侯某、张某、韩某、任某、何某分别在各自住处被民警抓获归案;庄某在广东省潮州市湘桥区春荣路维也纳三好酒店被民警抓获归案;周某被民警电话通知到案。到案后，被告人均如实供述了自己的罪行。张某主动上交违法所得144万元、何某主动上交违法所得2.5万元。庭审中，喻某、庄某书面承诺，自愿替韩某、任某、周某上交其尚未退还的违法所得。

喻某涉嫌的罪名是涉嫌提供侵入计算机信息系统程序罪，该罪的基准刑为三年以下有期徒刑或者拘役。根据最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部于2019年10月11日联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，喻某在侦查阶段已如实供述自己的犯罪行为、真诚悔罪且愿意接受相应的处罚、积极退赃退赔；在审查起诉阶段也认可检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。喻某的行为属于“主动认罪、早认罪、彻底认罪、稳定认罪”，且喻某的犯罪所得均没有挥霍并全部查封在案，喻某本人也愿意退还违法所得1300余万元，并自愿替本案其他被告韩某、任某、周某等上交其尚未退还的违法所得。为此辩护人建议对喻某适用《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，对其在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。

二、喻某对涉嫌罪名不具有违法性认识，主观恶性低

喻某在本案中仅提供用于“清理僵尸粉”的软件，目前通过淘宝搜索“清理僵尸粉”等关键词仍能查询到不少卖家，除淘宝软件，通过各大浏览器搜索也能查询到不少人在提供“清理僵尸粉”的服务，因市场中提供“清理僵尸粉”服务的人数众多，且喻某在提供用于“清理僵尸粉”的软件之前，询问公司法人侯某该行为是否合法，侯某明确告知喻某该行为符合法律规定，因此使得喻某内心确信该行为不构成犯罪，遂提供“清理僵尸粉”服务。

因喻某并非法律专业人员，且市场中提供“清理僵尸粉”服务的人数众多，通过咨询公司法人侯某且得到该行为不违法的回答后，使得喻某本人内心确信该行为符合法律规定，因此喻某的行为不具违法性认识，其主观恶性较低，建议对其从轻处罚。

三、喻某涉嫌罪名属于“帮助犯正犯化”，相较于实行犯可以从轻

喻某涉嫌的罪名是涉嫌提供侵入计算机信息系统程序罪，该罪本是帮助行为，但被刑法细化为帮助行为正犯化，结合本案实际情况，喻某提供“清理僵尸粉”软件的行为本身就是帮助行为。相较于《刑法》第二百八十五条[ 《刑法》第二百八十五条：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。]规定的“非法侵入计算机信息系统罪”，喻某的量刑应相对较轻才能体现罪刑相适应原则。

在本案实际情况中，实际侵入计算机信息系统的人是成千上万使用“清理僵尸粉”软件的用户们，而众多的用户们并未被采取实际性处罚。一方面是用户人数众多，另一方面清理僵尸粉的行为本就是不特定多数用户们的正常需求，众多用户们购买“清理僵尸粉”软件的行为系自愿行为，也是满足消费的正常需求。因此喻某提供“清理僵尸粉”软件的行为，其社会危害性相对较轻。

四、基于对“民营企业家”的保护，建议对喻某适用缓刑

喻某系西安某网络科技有限公司的实际控制人，在喻某被刑拘后该公司业绩大幅下滑，公司员工也从数十人锐减为几人，不仅公司面临倒闭的风险，员工也面临失业的风险。西安某网络科技有限公司（以下简称：西安科技公司）成立于2017年7月，注册资本为100万元，法定代表人为高某。据2019年10月11日高某出示的《股份代持说明》可知，喻某系西安科技公司实际控制人；西安科技公司目前提供八个工作岗位，共有八名员工，为七名员工按时缴纳社会保险；自喻某被拘留以来，西安科技公司的业务量急剧下滑，营业额从原来的伍佰多万元降至目前的伍拾多万元，西安科技公司及其全体员工殷殷期盼喻某能够出面以恢复公司的经营秩序，其在公司的地位无人可代。

据2019年10月9日，国家税务总局西安曲江新区税务局第一税务所（办税服务厅）提供的关于西安科技公司的《中华人民共和国税收完税证明》可知：西安科技公司从2019年4月1日起至2019年6月30日止，3个月所缴纳税款共计32291.11元。故喻某作为西安科技公司实际控制人，对西安科技公司的实际发展、决策与运营有举足轻重的地位，若对其判处缓刑，西安科技公司在能为社会创造更多的工作岗位的同时，还可增加该公司的营业额，从而为国家缴纳更多的税款，为国家的经济发展做出贡献。恳请考虑到西安科技公司相关员工的工作生活情况以及西安科技公司为社会发展所作的贡献，对西安科技公司实际控制人喻某判处适用缓刑。

综上，根据罪刑相适应原则，结合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，喻某所涉的案件社会危害性相对较轻，对犯罪嫌疑人喻某的处罚可以宽大幅度，加之其符合从宽的规定，对其适用缓刑也能促进西安科技公司的新项目落地，为社会提供更多的就业岗位，故辩护人建议对喻某适用缓刑。

2020年1月18日至19日，全国检察长会议在北京举行。这次会议可谓是检察机关一年一度的重磅大会，主要任务是：深入学习贯彻党的十九届四中全会和中央政法工作会议精神，总结2019年检察工作，部署2020年主要任务。这次会上，最高检提出要以更大的力度保护民营企业和企业家合法权益，切实做到依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑建议。 

二、本案体现了对知识产权刑法保护的适度性

刑法对知识产权的保护是必要的，同时也必须是适度的。应当以刑法和知识产权的属性为出发点，注意刑法保护知识产权的适度性。

本案是通过反编译微信IPAD客户端并进行二次开发，在底层协议伪造正版客户端访问微信服务器的基础上，开发正版微信客户端不具有的功能。如批量清理微信"僵尸粉"、一键转发微信朋友圈、自动批量添加好友、自动评论（点赞）朋友圈、发布长时间微信视频、修改微信运动步数等。这种行为固然侵犯了腾讯公司的知识产权，但这些功能却满足了大量用户的正常需求，一味打击禁止，不利于科技发展创新，故对类似微信这样的普适性强、用户众多的产品进行保护时应当进行适度性审查。

三、本案体现了法律的滞后性

本案依据的是刑法第二百八十五条第三款，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据最高人民法院 最高人民检察院2011年通过《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条，非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元，应当认定为刑法第二百八十五条规定的“情节严重”；数量或者数额达二万五千元以上或者造成经济损失五万元，应当认定为刑法第二百八十五条规定的“情节特别严重”。

本案中，各被告人的违法所得从6000元到1300余万不等，但违法所得25000元就认定为情节特别严重，该规定已严重不适应当前经济发展新形势，不适应现在网络犯罪动辄数千万违法所得的情形，体现了立法的滞后性。