律师代理重庆某医药公司参与吉林某医药公司诉其合同纠纷二审案

2014年，重庆某医药公司与吉林某医药公司签订《区域营销管理协议》，约定：吉林公司从重庆公司进货100万支药品，约定执行半年考核制度，但在考核期过后吉林公司销售量远远没有达到考核任务，遂双方协商顺延半年考核期。一年考核期的时间为2014年8月15日自2015年8月15日。协议履行状况为：在一年考核期内，吉林公司仅销售30多万支，依然没有达到考核任务，因此本协议在2015年8月15日应当自动终止,重庆公司为了慎重起见,于2015年8月26日正式向吉林公司发送了书面《解除协议通知函》。吉林某医药公司随对重庆某医药公司提起诉讼。

一审法院审理认为：吉林公司与西藏某科技公司签订的《区域营销管理协议》是双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。

按照吉林省卫生和计划生育委员会吉卫发（2014）25号《关于执行2013年度全省医疗卫生机构药品集中采购中标目录的通知》文件，本轮药品集中采购中标结果将于2014年8月15日正式执行，周期自2014年8月15日至2015年8月15日，在该协议执行期间、在西藏某科技公司出具《解除协议通知函》前，被告重庆公司更改了药物配送，按照上述文件规定中标的基本药品实行网上集中采购不得网下交易，被告未对吉林公司剩余的库存药品进行协商解决处理，致使吉林公司无法通过配送完成药品销售，药品已过有效期，被告应承担违约责任，赔偿因违约给吉林公司造成的现有库存损失1357180.00元。关于吉林公司要求被告及西藏某科技公司继续履行合同，由于西藏某科技公司已经出具《解除协议通知函》、更改了配送企业、中标药品执行期满，双方失去继续履行该协议的可能，实际上已经解除了合同，故对吉林公司该请求不予支持。关于吉林公司要求被告及西藏某科技公司承担向其他客户违约发货赔偿金4095511元，因其未在规定期限内向本院交纳诉讼费，应按撤诉处理。故裁判被告重庆公司在本判决生效后立即赔偿吉林公司货款1357180.00元。

二审法院审理认为：关于重庆公司应否赔偿吉林公司库存损失1357180元及可得利益损失2985796元的问题。1.关于西藏某科技公司是否有权解除区域营销管理协议。区域营销管理协议第四条第一款约定：“协议年度销售任务量：300万支/年。”第二条第三款约定：“本代理为一级代理。本协议有效期自2014年吉林省基药招标中标结果执行之日起至标期结束止，协议执行半年考核制，如在考核期末未能达到甲方考核任务量，甲方有权终止协议。”依据上述约定，吉林公司未完成年度销售量，西藏某科技公司在一年期限已满后，有权解除协议。2.关于重庆公司是否存在违约行为的问题。吉林公司主张重庆公司在2015年7月10日更改配送公司，导致吉林公司采购的药品无法销售，构成违约。重庆公司主张虽更改了配送公司，但原吉林省某医药科技有限公司与更改后的某控股吉林有限公司均是继续从吉林公司进货，更改配送未影响吉林公司在合同期内的正常销售，不存在违约。吉林公司对某控股吉林有限公司直至2015年7月22日前销售的均系来自吉林公司的药品无异议，由于依据本院调取的某控股吉林有限公司的销售记录，在2015年8月15日前某控股吉林有限公司存在销售记录的最后日期即为2015年7月22日，故重庆公司将配送公司修改为某控股吉林有限公司未影响继续销售吉林公司药品。而原有的吉林省某医药科技有限公司，吉林公司主张由于修改配送，原购进药品已无法销售，退回了吉林公司167000支，并提交了其与吉林省某医药科技有限公司签订的退货协议。但依据本院调取的吉林省某医药科技有限公司注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）的入库及出库情况，吉林省某医药科技有限公司从2014年8月15日至2015年8月15日共从吉林公司进货17万支药品，至2015年7月10日，结存数量为75810支，并无剩余的167000支可以退货，且此后一直在销售，与退货协议相矛盾，同时，退货协议上规格为0.15g，并非1.05g，退货协议上无退货日期，吉林公司也未提交退货协议实际履行的证据，故法院对吉林公司提交的退货协议不予采信。裁决撤销某市某区人民法院（2015）南民初字第3378号民事判决。

综上，依据法院调取的吉林省某医药科技有限公司与某控股吉林有限公司的进货及销售情况，在2015年8月15日之前，二公司一直在销售注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）且销售的注射用盐酸克林霉素（规格为0.15g冻干粉）均来自吉林公司，另外，更改配送后的销售量并未低于吉林公司原月平均销售量，说明在区域营销管理协议履行期间，不存在吉林省内销售的该药品从外地流入的情况，也未影响吉林公司的销售业绩，故重庆公司不存在违约。同时，区域销售管理协议中并未约定协议期满未销售的药品予以退回，故吉林公司主张重庆公司赔偿其库存药品损失及可得利益，法院未予支持。

一、原审法院认定重庆公司赔付吉林公司货款1357180.00元缺乏客观事实依据和有效证据

1、吉林公司主张的616900支药品损失没有证据支持，双方既没有对库存进行过清点，也没有有资质的第三方机构做出过损失数额认定，吉林公司对自己的主张有责任提供证据，但从吉林公司提供的“商品销售退货协议及电脑退货药品清单”与吉林公司单方计算的库存数量来看，此证据既不符合法律规定的证据形式，也没有其他证据来佐证,因此吉林公司应承担其举证不能的法律后果。

2、变更配送平台是双方口头协商的结果，是经过吉林公司同意的。从重庆公司申请法院调取吉林省医药采购服务中心出具的“注射用盐酸克林霉素（规格0.15g冻干粉）”的相关一览表（以下简称一览表）可以看出吉林公司在2015年7月10日后销售药品的数量达到40290支,因此变更配送平台不仅没有影响吉林公司的销量,反而增加了吉林公司的销量,也证实了其主张药品的损失缺乏客观真实性。

二、本案涉及因履行合同提起的诉讼案件，需要注意的几个问题：

1、2014年，重庆某公司授权重庆公司在全国独家经销“注射用盐酸克林霉素（规格0.15g冻干粉）”，同年，重庆公司授权西藏某科技公司与吉林省独家代理商吉林公司签订《区域营销管理协议》（以下简称协议），即本协议的实际履行者是重庆公司和吉林公司。

2、《吉林省医药采购中心关于延长医疗机构清理上一轮网上集中采购库存药品时限的紧急通知》和《关于吉林省医药采购服务平台信息日常维护相关要求的通知》明确约定2014年8月15日是中标结果日，协议约定中标结果日即为协议起始日期。

吉林公司称中标结果日实际为2014年10月8日有误，因重庆公司销售的“注射用盐酸克林霉素（规格0.15g冻干粉）”于2014年第一次在吉林省中标，不需要清理库存，且根据一览表可知吉林公司在2014年9月1日前就开始销售该药品，2014年9月1日配送企业已经产生配送，因此无论从吉林省医药采购服务平台的发布结果还是吉林公司的实际销售时间来看，中标结果执行之日都应当是2014年8月15日。

3、因“药品经营许可证”与“GSP认证”换新证导致吉林公司从2015年4月1日至2015年7月1日无法销售药品，是吉林公司自己行为造成的，其不利影响与重庆公司无关。

三、重庆公司在履行协议过程中不存在违约行为

吉林公司称因重庆公司在2015年7月10日单方变更吉林公司的配送公司，将

“吉林省某医药科技有限公司”变更为“某控股吉林有限公司”，违反了协议的约定，构成违约。

吉林公司所述没有任何依据，协议中根本没有约定变更配送公司属于违约行为，更没有约定在协议期内未售出的库存需要由重庆公司承担，反之，根据行业惯例，未售出库存应由购货方自行承担。

四、重庆公司在履行协议过程中不存在串货行为,即重庆公司在协议期内没有向任何第三方销售过此药品

根据重庆公司申请贵院在“某控股吉林有限公司”和“吉林省某医药科技有限公司”调取的相关证据（《出入库清单》）可知在协议履行期内,重庆公司从未向除吉林公司以外的第三方销售过该药品。

五、重庆公司不应赔偿库存药款及其可得利益损失

吉林公司称变更配送导致吉林公司的销售量下降，因此重庆公司应当承担吉林公司未销售药品的损失及其可得利益损失。

吉林公司上述与事实不符，理由如下：

1，吉林公司在协议期内前11个月销量仅30余万支，双方为增加销售量在协商后于2015年7月10日变更的配送公司，并不是吉林公司所称是重庆公司单方变更配送公司。

而且根据一览表中可以看出，“某控股吉林有限公司”在2015年7月10日之前就已经给吉林公司配送该药品，而且配送数量达10万余支，也就是说将“吉林省某医药科技有限公司”变更为“某控股吉林有限公司”与吉林公司的销售状况没有任何关联性，吉林公司销售量不达标完全因为自身销售能力问题。

2，吉林公司在二审的庭审中提到“从2015年7月1日后，销售记录与我公司无关，之前与我公司有关”更加与事实不符，根据《出入库清单》可知，“吉林省某医药科技有限公司”和“某控股吉林有限公司”在2015年7月1日后配送的药品也都是来自于吉林公司。

同时根据一览表也可看出，在2015年7月10日至2015年8月26日期间，无论是“吉林省某医药科技有限公司”还是“某控股吉林有限公司”，都依然在给吉林公司配送该药品，而且销量为40290支，对应吉林公司年销量38万余支，7月与8月吉林公司的销量有增无减。

3、吉林公司称如果没有更改配送，其完全可以在上述一个半月内将剩余所有库存616900支全部售出无事实依据。吉林公司在前十个半月共销售38万多支，不可能在最后一个半月内销售60多万支。而且吉林公司在重庆公司进购三批药品中的最后一批于2016年1月到期，此时的药品属于近效期药品，根据药品买卖的行业规则，仅剩余6个月效期的药品几乎很难再卖出。

4、根据《合同法》第113条之规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，才需要赔偿对方损失，本案中，被上诉人完全履行了《区域营销管理协议》，不存在违约行为。且在上诉人未能确定其具体损失及损失计算方法的真实性的情况下，主张可得利益损失于法无据。

二审判决：撤销某市某区人民法院（2015）南民初字第3378号民事判决。

本案涉及到的数据材料皆由本所律师申请并配合某市中级人民法院法官调取，包括向吉林省医药采购服务中心调取的“注射用盐酸克林霉素（规格0.15g冻干粉）”的相关一览表、向吉林省某医药科技有限公司和某控股吉林有限公司调取的《出入库清单》。从而为本案二审的胜诉奠定了坚实的基础。