律师代理被申请人参与申请人就某评审委员会关于注册商标撤销复审提起行政诉讼一审案

原撤销申请人湖南M公司以第56406XX号“XX山及图”注册商标没有正当理由连续三年不使用为由，于2017年06月29日向原国家A局申请撤销。2018年03月25日，原国家A局以原洪江市B局未提交2014年06月29日至2017年06月28日商标使用证据为由，撤销涉案商标注册。

2018年04月13日，原撤销被申请人洪江市C局（洪江市C局承继原洪江市B局的职责）因涉案商标撤销一案，不服原国家A局商标撤三字[2018]第W0081XX号决定，向原国家D评审委员会申请复审。2019年01月31日，原国家D评审委员会作出商评字[2019]第00000264XX号《关于第56406XX号“XX山及图”商标撤销复审决定书》，决定涉案商标在“运输、船只出租、停车场、汽车运输”服务上予以维持，在其余服务上予以撤销。

2019年04月04日，原告湖南M公司因涉案商标撤销复审一案，不服被告国家E局（根据中央机构改革部署，原国家D评审委员会的相关职责由国家E局统一行使）作出的商评字[2019]第00000264XX号《关于第56406XX号“XX山及图”商标撤销复审决定书》，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。请求撤销被告国家E局作出的商评字[2019]第00000264XX号《关于第56406XX号“XX山及图”商标撤销复审决定书》并就涉案商标撤销复审案件重新作出决定。

原告湖南M公司在行政起诉状中所主张的事实与理由简要概括如下：一、第三人洪江市C局不是本案适格的诉讼主体，被诉决定认定事实错误；二、第三人在撤销商标复审阶段提交的使用证据不符合要求，为无效证据，不能证明第三人在指定期间对涉案商标进行实际使用。

一、涉案商标持有人名义变更情况。

2006年09月30日原洪江市B局向原国家A局提出涉案商标注册申请，2010年03月28日原国家A局对涉案商标在第39类“货物贮存；潜水服出租；运输；船只出租；停车场；汽车运输”项目上予以核准注册。

根据《中共洪江市委洪江市人民政府关于洪江市人民政府职能转变和机构改革的实施意见》(洪发〔2015〕5号)、中共洪江市委办公室洪江市人民政府办公室关于实施《洪江市人民政府机构设置的通知》(洪委〔2015〕6号)精神,撤销原市文化广电新闻出版局、市体育局、市B局,设立市C局,加挂洪江市版权局牌子,为市人民政府工作部门。根据《洪江市人民办公室关于印发洪江市C局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(洪政办发〔2015〕5X号)：“一、职责调整…划入原市B局的职责”。

据此，原洪江市B局依照前述文件予以撤销，新设立的洪江市C局承继原洪江市B局的职责。

根据2019年03月22日印发的《中共洪江市委洪江市人民政府关于洪江市市级党政机关机构设置的通知》(洪发〔2019〕1号)及《中共洪江市委洪江市人民政府办公室关于印发<洪江市机构改革实施方案>的通知》(洪发〔2019〕2号)，将市C局（市版权局）的文化、体育、旅游、广播电视管理职责整合，组建市F局，不再保留市C局（市版权局）。

据此，原洪江市C局（市版权局）依照前述文件不再保留，新组建的洪江市F局承继原洪江市C局（市版权局）的管理职责。

二、第三人及被许可使用人对涉案商标具备真实使用意图。

2014年07月30日，湖南省洪江市人民政府（甲方）与深圳某公司（乙方）签订《XX山旅游区生态资源与生态旅游合作开发经营框架协议》（以下简称“《框架协议》”）。《框架协议》载明：“第一章总则......1.2甲方将XX山旅游区开发与经营权独家授予乙方，授予期限为40年。......任何一方均不能与第三方就XX山旅游区的开发与经营事宜，达成任何包括但不限于关于本协议项下所指的旅游开发事项的再转让等协议。......1.5建设开发经营的主要内容：XX山旅游区范围内旅游配套基础设施建设；旅游产业的开发与经营。”

《框架协议》载明：“第一章总则......1.6乙方在洪江市注册具有独立法人资格的控股子公司，具体实施本协议约定的开发、经营事宜。”根据《洪江市人民政府<关于同意注册成立湖南某某公司的复函>》(洪政函〔2014〕85号)文件，洪江市人民政府同意深圳某公司注册成立湖南Y公司，公司正式成立后，要严格按照《中华人民共和国公司法》等有关法律法规和《框架协议》约定规范运作、合法经营、健康发展。

《框架协议》载明：“第四章乙方的权利与义务......4.3在约定的合作期内，乙方有权依法享有‘XX山’和‘XX山’品牌用于开发和经营活动，包括使用此品牌研发、生产、推广相关旅游衍生产品，以及开展以此品牌冠名的相关经营活动。”

2015年04月23日，洪江市B局（甲方）与深圳某公司（乙方）签订《商标许可协议》。《商标许可协议》明确甲方许可乙方使用其拥有的在国家商标局核定服务项目第39类运输、船只出租、停车场、货物贮存、汽车运输、潜水服出租等服务项目上使用的注册商标；该注册商标名为：“XX山及图”，注册号码为56406XX。许可使用的服务范围：全国范围内；使用期限：乙方无偿使用该注册商标的期限为5年。

《框架协议》载明：“第二章开发经营目标及实施计划......2.1总体目标......拟定前十年和后三十年两大战略阶段，通过‘抓好基础建设（重点是2014年-2016年）’、‘培育拓展阶段’（重点是2017年-2020年）’、‘打造知名品牌’（重点是2021年-2023年）三个步骤实施阶段，基本保证总体目标实现。2.2投资总规模及计划......2014年完成旅游区控制性规划和修建性详细规划编制工作。”

2018年01月17日，洪江市人民政府官方网站发布了《关于加快XX山生态文化旅游开发推进‘一核三区’协调发展的建议》委员建议文章，文章内容显示2015年至2017年洪江市委、市政府对XX山生态文化旅游开发累计投资14亿元。XX山生态文化旅游区旅游总规和森林公园详规、XX山国家森林公园总规修编等已经完成，岩鹰洞-苏宝顶旅游综合开发项目正在规划。XX山国家森林公园景区旅游基础设施项目建设进展顺利，2017年12月开园纳客，XX山漂流来势很好，对游客的吸引力较大。

2017年08月，湖南某某公司委托哈尔滨工业大学某某研究院深圳分院、深圳市工大国际某某设计有限公司编制的《XX山森林公园旅游景区修建性详细规划修改版》（以下简称“《详细规划修改版》”）编制完成。《详细规划修改版》载明：“第三章总体规划设计......3.7园区交通动态控制......园区内主要以摆渡车沿规划车行路及原有车行路贯穿整个旅游景区园区；三总体规划布局......旅游服务设施分布图显示生态停车场、游览班车、索道缆车、水上游乐、社会车辆服务、停车库平面图。”

根据《洪江市人民政府关于同意实施<XX山生态旅游区总体规划（2007-2020年）>的批复》（洪政函[2008]94号）文件，洪江市人民政府同意洪江市旅游局实施《XX山生态旅游区总体规划（2007-2020年）》。

综上所述，第三人及被许可使用人湖南Y公司就XX山生态旅游区建设进行了规划，规划内容涉及涉案商标核定使用服务项目，且原国家D评审委员会要求第三人提交商标使用证据的指定期间（2014年06月29日至2017年06月28日）处于被许可使用人湖南Y公司依照《框架协议》对XX山旅游区进行基础建设期间。

三、第三人及被许可使用人就涉案商标进行了实际使用。

涉案商标标识由XX山文字及山体形状图形元素构成，其中XX山文字居于山体形状图形上方较为突出，结合相关公众认读规律、呼叫习惯以及旅游服务行业商业惯例，“XX山”应当系涉案商标显著特征及主要识别部分。

依照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”

北京市高级人民法院2010年03月24日作出（2010）高行终字第243号上诉人谭某某与被告国家D评审委员会、第三人江西某某公司等商标撤销复审行政纠纷行政判决以及北京知识产权法院2016年09月29日作出（2015）京知行初字第1819号原告亚萨某某公司与被告国家D评审委员会、第三人青岛某某公司商标撤销复审行政纠纷行政判决均认为：图形文字组合商标中图形并非商标的主要识别部分，仅对图形文字组合商标中文字部分进行使用，使用方式符合一般的商业习惯和普通公众的认读规律。

湖南Y公司运营拥有XX山车队，该车队突出使用“XX山”商标标识；2017年12月05日，湖南Y公司再行购买了两台观光车，观光车及车队用以运输游客前往景区内各个景点参观旅游。

2015年05月，湖南Y公司先后购入两人自动排水船、救生衣、三人漂流船等漂流游玩项目设备设施，XX山大峡谷漂流门票、漂流船、救生衣均突出使用“XX山”商标标识。2016年07月，湖南Y公司的关联公司湖南Z公司（甲方）与怀化公路运输集团洪江市某某旅行社签订《合作协议》，双方就XX山大峡谷漂流项目达成了合作；同年09月21日，湖南Z公司在其官网上发布了《XX山大峡谷漂流须知》，告知游客在游玩漂流项目时应当注意相关事项。2017年03月28日，洪江市人民政府官方网站发布了题为《XX山大峡谷漂流》的相关报道，报道中显示的漂流船均突出使用“XX山”商标标识。

XX山国家森林公园大门左右两侧均划定社会车辆公共停车位，供社会车辆停泊使用。

另外，根据XX山国家森林公园袁隆平题字匾额、《神奇秀美XX山》的新闻报道、怀化市发展和改革委员会《关于XX山国家森林公园门票价格的批复》（怀发改价服[2016]17号价格批复、怀发改价服[2017]28号价格批复），结合XX山国家森林公园导览图、怀化旅游指南、洪江市全域旅游手册、洪江市旅游折页等宣传材料及湖南某某公司与旅行社等签订商业合作协议，足以证明第三人及被许可使用人就涉案商标在运输、船只出租、停车场、汽车运输项目上进行了实际使用。

四、原告湖南M公司撤销涉案商标具有不正当目的。

根据国家E局主办的“中国商标网”网站查询结果显示，原告向被告提交包含“XX山”、“xx山”、“XX界”、“XX寨”、“XX坡”、“X瑶”等文字的商标注册申请共计30件。其中“XX山”、“xx山”、“XX界”、“XX寨”、“XX坡”系XX山国家森林公园景点名称，“X瑶”系xx山-X瑶风景名胜区景点名称。

原告系成立日期为2014年05月05日，住所为（怀化市）溆浦县卢峰镇某某街（西湖某某广场）24XX，经营范围涵盖旅游景点建设与经营、旅游项目的开发和经营、县内非定线旅游等的私营企业。原告经营的“XX汇”网站显示，其网站设置与XX山旅游相关的旅游资讯、XX山文化、在线预订、旅游服务栏目，系专门从事XX山旅游服务的私营企业。

原告出版的《XX文化》期刊2015年第四期、2016年第三期记载原告董事长陈某某成立公司的目的为开发XX山旅游以及原告对XX山的知悉程度。

综上所述，原告系与第三人、被许可使用人存在竞争关系的企业，其在知道或者应当知道第三人系涉案商标的合法持有人且将涉案商标许可给湖南Y公司进行商业使用情况下，为了促使与XX山及景区内景点名称相关的商标注册申请予以核准注册，向原国家A局申请撤销涉案商标，谋取不正当商业利益。

五、涉案商标予以维持有利于维护社会公共利益。

依照《风景名胜区条例》（2016年修订）第四条：“风景名胜区所在地县级以上地方人民政府设置的风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。”湖南省洪江市人民政府作为XX山国家森林公园管理处的设置机关，其有权就整个XX山旅游区范围内的旅游产业与第三方签订相应的合作开发经营协议，许可第三方就整个XX山旅游区范围内的旅游产业进行开发经营。

《框架协议》载明：“第一章总则......1.2甲方将XX山旅游区开发与经营权独家授予乙方，授予期限为40年。......任何一方均不能与第三方就XX山旅游区的开发与经营事宜，达成任何包括但不限于关于本协议项下所指的旅游开发事项的再转让等协议。”原告湖南M公司作为私营企业，未与负责XX山国家森林公园保护、利用和统一管理工作的职能机关签署相关协议，无权从事XX山旅游区范围内的旅游产业开发、利用等商业经营活动。且在湖南省洪江市人民政府已经与深圳某公司签署《框架协议》，深圳某公司已获得XX山旅游区开发与经营独家授权的情况下，若涉案商标被撤销必将导致湖南省洪江市人民政府违约以及针对XX山旅游区开发与经营招商引资工作受阻。

另外，中国旅游协会旅游景区分会于2008年02月20日下发《关于加强旅游景区商标知识产权保护的通知》（旅景协发（2008）02号）显示，近年来我国各地频繁发生不法企业和个人把历史古迹、风景名胜的名称抢注成商标的事例，给旅游景区景点的正常经营带来很大危害，很多旅游景区景点品牌被不法企业和个人抢注，给我国各种旅游景区景点造成名誉的损害和经济的损失。

“XX山”及景区内景点名称的合法商标注册申请人为负责XX山国家森林公园的保护、利用和统一管理工作的职能部门，任何未经授权的企业和个人针对“XX山”及与XX山旅游景点名称相关的商标恶意抢注行为及不正当注册行为均应受到严惩。

《洪江市人民办公室关于印发洪江市C局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(洪政办发〔2015〕57号)文件载明：“二、主要职责......（十八）组织、指导全市重要旅游产品的开发；（十九）组织全市旅游资源的普查、规划、开发和相关保护工作；（二十）承担规范旅游市场秩序、监督管理服务质量、维护旅游消费者和经营者合法权益的责任......加强对旅游市场实施监督管理。”

本案中第三人为涉案商标的合法持有人，也是负责XX山国家森林公园的保护、利用和统一管理工作的职能部门。涉案商标予以维持有利于防止旅游景区景点品牌被不法企业和个人抢注，减少各种旅游景区景点名誉的损害和经济的损失，维护社会公共利益。

综上所述，第三人系涉案商标的合法持有者，其与被许可使用人就涉案商标具备真实使用意图及实际使用行为，原告申请撤销涉案商标主观恶意明显，系不正当抢占公共资源的行为，涉案商标依法予以维持，才能发挥涉案商标最大的效益，维护社会公共利益。

停车场照片虽为自制证据，无法确认形成时间，但考虑到XX山景区规划时确将停车场建设纳入其中，且停车场服务与汽车运输等服务亦存在较大关联性，故可以认定第三人于指定期间在“停车场”服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。

此外，由于对诉争商标中显著部分的“XX山”进行使用，没有改变诉争商标的显著性特征，所以也可以认为是对诉争商标的使用。

因此，可以认定诉争商标于指定期间在“运输、船只出租、停车场、汽车运输”服务上进行了真实、有效的商业使用。

一、影响力大。XX山景区是国家3A旅游景区，也是湖南省的风景名胜区，“XX山”作为注册商标也同样具有一定程度的社会影响力。

首先，“XX山”是洪江市“十三五”规划建设生态文化旅游胜地的重点项目，对促进当地旅游业产业化、市场化、现代化发展，以及吸引对外招商引资等有着十分重要的影响；其次，“XX山”是湖南省旅游业“十三五”发展规划纲要中的发展重点，对建设旅游强省、把旅游业打造成为促进全省经济社会发展的重要引擎有着重大意义；最后，“XX山”是全国脱贫攻坚的主战场，以发展旅游为抓手，带动相关产业共同发展，是旅游扶贫和改善民生的好路径。

二、专业性强。涉案商标历经商标权撤销程序、商标权撤销复审程序以及一审行政诉讼程序，可见关于涉案商标的实际使用问题证据认定及法律理解、适用存在较大争议。

本案主要涉及三方面的专业性问题：第一，在商标权人实际使用商标证据材料较少时，可以通过提交商标权人具有真实使用商标的意图并且有实际使用的必要准备证明商标权人存在不使用商标的正当理由；第二，商标权人使用注册商标的主要识别部分，并未改变注册商标显著性特征的，可以认定为是对注册商标的使用；第三，指定期间之后使用注册商标的证据，特定情形下亦可作为构成商标使用的考量因素。

三、指导性佳。本案对风景名胜区景点名称的保护有典型的指导意义。

首先，对商标权人证明实际使用含风景名胜区景点名称的商标具有借鉴意义。以风景名胜区景点名称申请注册商标的，该类商标具有自然风景名称与商标名称的双重含义；商标权人在证明实际使用商标时，可以将风景名胜区景点名称的使用情形在特定情况下转换或者叠加适用于商标使用情形。

其次，对推动文化旅游业的积极维权具有指导意义。商标权人在使用含风景名胜区景点名称的商标时要规范使用，尽量避免单独使用风景名胜区景点名称的情形。另外，商标权人要保留实际使用商标的证据，在没有证据或难以证明实际使用行为时，商标权人具有真实使用意图以及为实际使用商标所作的准备行为等亦可证明商标权人存在不使用商标的正当理由。