律师代理申请人对被申请人就工程施工合作协议纠纷提起仲裁案

1.经申请人介绍，被申请人承揽A公司开发的野三坡某旅游度假村项目(以下简称“项目”或“工程”)，被申请人与A公司于2008年3月27日签订总包合同，又于2008年4月1日签订《野三坡某旅游度假村项目补充协议》(以下简称“补充协议”)。被申请人与A公司签订上述总包合同及补充协议后，被申请人与申请人于2008年4月23日签订合作协议书，约定将本案工程全部转包给申请人施工。合作协议书约定了申请人施工范围、工程价款、暂定工期、工程款支付方式、被申请人收取的管理费、工程结算方式以及争议解决方式等。

2.双方签订合作协议书后，申请人即以被申请人名义进场垫资施工。至2010年6月，由于被申请人以及A公司拖欠工程进度款等原因造成工程无法继续施工，后经被申请人同意，申请人在完成会所、别墅主体、样板房的工程施工且质量验收合格后，申请人停止施工并甩项竣工。

3.申请人于2011年10月30日向被申请人正式报送工程结算书，申报结算金额为15540230.82元。依据合作协议书相关约定，被申请人应当将申请人报送的结算书盖章后转报业主并完成后续结算工作，但被申请人怠于履行合作协议书约定的结算义务，至今未能与业主完成工程结算。按申请人申报的结算金额扣除申请人实际已经取得的工程款以及尚应交纳给被申请人的管理费后，被申请人尚欠付申请人结算价款9550843.90元。

5.因为被申请人拖欠工程进度款，致使申请人未能向钢结构公司支付物资租赁费，也未能向申请人雇佣的当地村民支付劳务费进而导致申请人无法及时将租赁物资运出现场。钢结构公司为此向北京市顺义区人民法院提起诉讼，顺义区人民法院作出(2013)顺民初字第075xx号《民事判决书》(以下简称“顺义法院判决书”)，判决申请人向钢结构公司支付租赁费、维修费、违约金、租赁物资赔偿等款项，其中违约金以及2009年11月28日至2013年5月31日之间发生的租赁费共计3095256.02元应由被申请人承担。

基于案件事实和理由，申请人提出如下仲裁请求：

1.被申请人向申请人支付工程结算款9550843.90元；

2.被申请人向申请人支付自2011年11月1日起至工程款付清之日止按同期银行贷款利率计算的延期付款利息，暂计算至2015年9月8日的利息金额为2352282.97元；

3.被申请人承担钢结构公司索赔的2009年11月28日至2013年5月31日间发生的租赁费及违约金共计3095256.02元；

4.被申请人承担申请人为本案支出的律师费159862.08元；

5、被申请人承担本案仲裁费用。

被申请人向仲裁庭提交了仲裁反请求申请：

申请人向被申请人赔偿被申请人经济损失238771.10元。

反请求依据的主要事实和理由是：依据申请人提交的仲裁申请书，申请人确认本案工程尚有9950843.90元工程款未支付，又依据合作协议书第七条第2款，申请人应向被申请人交纳结算价款的2.5%作为管理费，故此，申请人应向被申请人支付管理费9550843.90元X2.5%=238771.10元。

经仲裁审理已查明，本案所涉“野三坡某旅游度假村工程”系被申请人与发包人A房地产开发有限公司于2008年3月27日签订的《建设工程施工合同》项下的工程项目，2008年4月23日，被申请人与申请人签订《工程施工合作协议书》后，将该工程全部转包给申请人。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条“存在下列情况之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；......（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料，构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；......（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；”之规定，被申请人与申请人在涉案工程项目上，实际系转包性质；被申请人与申请人之间签署的“合作协议”实质上是转包合同关系，即：申请人即实际施工人，被申请人即转包人。

本案中，被申请人极力规避其转包人的法律责任，总以其仅收取2.5％管理费比例来推论其法定义务，其辩解理由根本不能成立。事实上，本案工程是2008年3月27日被申请人与发包人签订的《建设工程施工合同》，2008年4月1日又签订补充协议；2008年4月23日被申请人通过与申请人签订合作协议，将该工程转包给申请人施工，其转包性质显而易见！被申请人应对工程转包承担的法律责任难以逃避。

二、被申请人依法应承担申请人已完工程结算的法律责任。

本案中，被申请人与申请人签订《工程施工合作协议书》将该工程转包给申请人，无论该协议效力如何，被申请人即转包人；申请人为实际施工人的性质无法改变。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。该“司法解释”明确了实际施工人首先应该起诉与其有法律关系的转包人或违法分包人。因为实际施工人是按照与转包人签订的合同约定来进行施工的，实际施工人对转包人负责，同样转包人负有支付工程款义务及办理工程结算的义务。本案中，申请人根据与被申请人签订的“合作协议”，承包了“野三坡某度假村”工程，其已完工程，业经竣工验收；申请人并向被申请人提交了完整的结算资料，被申请人理应向发包人提出工程结算主张，但被申请人怠于履行相关法律义务，既不向发包人递交工程结算书；又不依法提起仲裁程序，造成申请人迟迟不能取得已完工程价款；对此，被申请人应当对迟延办理工程结算承担相应的法律责任。

三、被申请人质疑造价鉴定程序违法毫无依据

被申请人称本案工程造价鉴定机构没有进行现场勘察，鉴定程序违法，是没有法律和事实依据的。其一、北京仲裁委于2017年7月17日委托鉴定机构对本案所涉工程进行造价鉴定，而住房城乡建设部2017年8月31日发布公告批准《建设工程造价鉴定规范》编号为GB/T51262-2017，自2018年3月1日起实施，因此，新版《建设工程造价鉴定规范》对本案工程造价鉴定活动没有溯及力；其二、本案工程造价鉴定的范围是十年前施工的结构部分和基础部分，鉴定时处于已售已住状态，勘验工作无必要、无任何意义。因此，被申请人的主张没有事实和法律依据。本案工程造价鉴定合法有效。

四、被申请人应全额退还工程保修金

首先，被申请人与申请人签订的《工程施工合作协议书》中，没有工程保修金相关约定，预留保修金没有合同依据；其次，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”案涉工程于2012年之前就已经投入使用，至今已七年之久，各项法定保修内容均已过期，因此预留保修金没有法律依据，申请人不同意预留保修金，被申请人应全额退回。

五、针对被申请人反请求的答辩意见

被申请人2015年10月9日反请求要求，以申请人主张的工程结算款9，550，843.9元为基数，收取2.5%的工程管理费即238，771.10元，作为经济损失。申请人认为，首先，无论是在本案履约过程中，被申请人的怠于结算行为，还是仲裁过程中有意拖延时间，逃避法律责任的行为，都是被申请人给申请人造成了巨大的经济损失，包括顺义区人民法院（2013年）顺民初字第07583号《民事判决书》所带来的租金和违约金损失。被申请人无权也无颜主张经济损失。

其次，在涉案工程履约过程中，被申请人在已付工程款中已经暂扣了一定的管理费，且扣除比例远远高于《工程施工合作协议书》的约定，本着快速求偿本案工程款的宗旨，申请人同意以本案仲裁裁决被申请人应付申请人工程结算价款为基数，依照协议约定的2.5%的比例，计算出管理费，减掉被申请人在履约过程中已经收取的管理费总额后，向被申请人支付工程管理费。

综上，为维护自身合法权益，挽回巨大经济损失，申请人坚持仲裁请求，请求仲裁庭依法进行裁判。

(二)被申请人向申请人支付暂计至2015年9月8日(含)的延期付款利息878770.03元，并从2015年9月9日(含)起，以实际欠付价款金额3672934.70元为计息基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率，继续向申请人支付利息，直至被申请人实际支付之日止；

(三)被申请人向申请人支付律师费100000元；

(四)申请人向被申请人支付经济损失101084.04元；

(五)本案造价鉴定费156600元(已由申请人全额预交)，由被申请人承担70％即109620元，申请人承担30％即46980元。被申请人应直接向申请人支付申请人代其垫付的造价鉴定费109620元；

(六)本案本请求仲裁费120920.34元(已由申请人全额预交)，由申请人和被申请人各承担50％，即申请人承担60460.17元，被申请人承担60460.17元，被申请人应直接向申请人支付申请人代其垫付的本案本请求仲裁费60460.17元；

(七)本案反请求仲裁费14100.84元(已由被申请人全额预交)，由申请人和被申请人各承担50％，即申请人承担7050.42元，被申请人承担7050.42元，申请人应直接向被申请人支付申请人代其垫付的本案反请求仲裁费7050.42元；

(八)驳回申请人其他仲裁请求。

申请人认为，被申请人与申请人签订《工程施工合作协议书》将该工程转包给申请人，无论该协议效力如何，被申请人即转包人；申请人为实际施工人的性质无法改变。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。该“司法解释”明确了实际施工人首先应该起诉与其有法律关系的转包人或违法分包人。因为实际施工人是按照与转包人签订的合同约定来进行施工的，实际施工人对转包人负责，同样转包人负有支付工程款义务及办理工程结算的义务。

被申请人认为，双方之间不是转包关系而是借用资质关系，转包与借用资质并不相同。申请人借用被申请人施工资质承揽工程，所以本案出现的总包合同以及补充协议均是在申请人授意之下签订的，双方签订合作协议书的主要意图是约定申请人向被申请人缴纳2.5%出借资质费用。本案争议事项属于申请人作为实际施工人与发包人之间的纠纷。因此本案审理范围应限于合作协议约定内容，而不应超越合作协议书审理申请人与发包人之间的建设工程合同纠纷。

仲裁庭认定：申请人作为实际施工人在没有任何施工承包资质的情况下通过本案合作协议书承揽本案工程实际施工工作，违反了《合同法》第52条，双方签署的合作协议书，属于无效合同。但，在申请人实际施工的本案工程已经投入使用的情况下，申请人要求被申请人按照合作协议书约定进行工程结算和价款支付的主张，符合本案实际情况，也符合相关司法解释，应当予以支持。

二、本案争议焦点之二，造价鉴定的必要性及鉴定程序是否违法

被申请人提出，因未能参与本案工程履约所以无法获取相关鉴定材料也无法实质性应对造价鉴定的抗辩意见；质疑本案造价鉴定程序不合法，称鉴定人的鉴定行为不符合鉴定规范。被申请人提到鉴定人在鉴定过程中未能组织现场勘验等等。

申请人认为，《建设工程造价鉴定规范》的生效时间在仲裁庭委托鉴定的时间之后，对本案造价鉴定活动没有溯及力；本案工程造价鉴定的范围是十年前施工的结构部分和基础部分，鉴定时处于已售已住状态，勘验工作无必要、亦无任何意义。

仲裁庭意见，被申请人负有向申请人履行工程结算和价款支付义务，鉴于本案双方当事人并未就工程结算价款达成一致，为查明事实，依据仲裁规则作出启动工程造价鉴定的决定，必要且正当。

尽管仲裁庭认定合作协议书无效，但双方确实履行了本案合作协议书，依据该协议书，被申请人应当负责向发包人统计并申报本案工程已完产值、从发包人处收取工程款以及“在工程施工过程中委派项目经理及相关人员，对工程的工期、进度、质量和安全进行全面的监管”等等，被申请人理应依约深入参与本案工程履约管理并在此过程中自动获取相关工程资料。即便被申请人无法进行实质性抗辩，也应承担相应责任并为此承担相应后果。

仲裁庭采纳了申请人的观点，认为造价鉴定规范对本案造价鉴定不具溯及力，且鉴定规范不是法律、行政法规，亦不是本案适用的仲裁规则，鉴定人在本案鉴定工作中并不必然受其制约。现场勘验并非造价鉴定必然环节，只有鉴定人根据案情认为有必要的情况下才需要组织现场勘验，本案鉴定人陈述未组织当事人现场勘验的理由并无不当，符合本案实际情况。

三、本案争议焦点之三，是否应扣留质量保修金。

申请人认为，案涉工程于2012年之前就已经投入使用，至仲裁时，已七年之久，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，各项法定保修内容均已过期，而且被申请人与申请人签订的《工程施工合作协议书》中，没有工程保修金相关约定，因此预留保修金既没有合同依据亦没有法律依据。

被申请人认为：虽然合作协议书本身并未约定保修金，但工程保修是申请人作为实际施工人的法定义务。根据被申请人提交的证据，申请人施工工程存在诸多质量问题，据此，被申请人要求按照行业惯例，扣押申请人工程结算款的5％作为保修金。

仲裁庭意见，虽然本案工程保修期已经届满，但对于案涉发包人A公司曾经在相关各方召开结算会议时候，曾经明确提出过其在案涉工程保修期届满之前已经发生维修的相关费用，且没有证据证明相关各方已经就维修扣款主张提出任何异议，也没有证据证明结算会议之后相关各方已就上述问题进行落实。因此仲裁庭按照结算价款的2.5%酌情预留了发包人主张的维修费用，并且为双方当事人就维修费用问题留下另案救济的口子。

本案中，申请人因被申请人拖欠工程款，主张的一项重要索赔款项，即某钢结构公司在顺义法院已生效判决确认的应由申请人支付的索赔款，未获得仲裁庭的支持。这部分款项系因被申请人拖欠工程款，申请人无力支付租赁费而起，最终衍生成为巨额的索赔。

就此问题，给施工企业提出两点建议：一是，发包人欠付工程款，导致施工企业欠付下游的分包款、材料款或是机械租赁费等情况时，实际施工人一定要积极采取措施，防止损失的进一步扩大，否则，日后向发包人主张赔偿的时候，对没有采取适当措施致使损失扩大的部分，是得不到法院或仲裁支持的；二是，为防止因发包方欠付工程款，导致施工企业无力支付下游款项，现金流紧张的情况出现，建议施工企业在签订分包、分供合同时，要与大合同即施工总承包合同的合同条件挂钩，尤其是分包、分供合同的付款条件、付款比例要与施工总承包合同的付款条件、付款比例保持一致，尽可能避免企业经营中的资金困难，和可能发生的讼累。