律师代理甲某与乙公司工程施工合同纠纷案

2013年9月25日，招标人乙公司发布某建筑安装总承包工程（以下简称涉案工程）招标公告。

2013年10月，根据乙公司的要求，甲某以丁公司的名义参与了投标并中标。

2013年11月11日，甲某以丁公司的名义与乙公司签订《某建筑安装工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），约定：乙公司将涉案工程交由丁公司承包，承包范围包括合同约定图纸范围内的土建、装饰、水、电工程等（特定的或行业垄断性项目、独立分包、指定专业分包等约定项目除外）；本合同为固定总价合同，金额为177,449,640元（按图纸及招标文件说明范围内总价包干）；若发包人未按合同约定支付工程结算款，由双方协商解决，若协商不成，发包人应按中国人民银行公布的同期流动资金一年期贷款基准利率向承包人支付欠款利息，欠款超过六个月的，按中国人民银行公布的同期流动资金一年期贷款基准利率的1.5倍向承包人支付欠款利息等。

2013年11月13日，根据乙公司的要求，甲某与丁公司签订《工程施工内部经济承包合同》，约定：甲某同意作为工程项目管理责任承包人，负责履行丁公司签订的涉案施工合同。

2016年，涉案工程竣工验收合格。

2017年2月20日，甲某向乙公司提交工程结算资料。

2019年1月13日，乙公司复函并确认，涉案工程价款为182,889,839元。

此外，在涉案工程招标前，甲某将履约保证金转账至乙公司账户。返还条件满足后，乙公司又将履约保证金返还至甲某。乙公司是丙公司的全资子公司。

但是，在合同履行过程中，乙公司未按合同约定支付工程款。

2020年1月，甲某向法院提起诉讼，主要请求判令乙公司向甲某支付工程款21,955,055.80元及逾期付款利息（按中国人民银行公布的同期流动资金一年期贷款基准利率的1.5倍计算，即按年利率6.225%自2017年8月21日起计算至实际支付之日止，暂计至起诉之日为3,314,253元），并判令丙公司承担连带清偿责任。同时，甲某将丁公司列为本案第三人。

一审法院认为，甲某不具有相应资质，借用丁公司名义与乙公司签订的涉案施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第一条的规定，应认定无效。实际承包人甲某有权向发包人乙公司主张欠付工程款。

乙公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回甲某的全部诉讼请求。

二审法院基本维持一审判决，驳回乙公司的上诉请求。

甲某与丁公司之间的关系是挂靠，且是发包人乙公司指定挂靠，二者并非转包关系。在发包人乙公司知道甲某挂靠丁公司进行施工的情况下，发包人乙公司与挂靠的甲某之间形成事实上的建设工程施工合同关系，案涉施工合同应无效。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条和第九条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，而转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。区分挂靠与转包的关键在于实际承包人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等。本案中，甲某在案涉工程招标前已介入。除丁公司由发包人乙公司指定外，其余投标人均是由甲某负责联系参加投标，并由其负责投标保证金的缴纳。案涉施工合同也是甲某以丁公司名义签订的，且甲某在涉案施工合同签订前已进场施工，甚至早于案涉工程招标公告的时间。因此，本案是乙公司指定的甲某借用丁公司的资质承揽案涉工程，甲某与丁公司属于挂靠而非转包。基于乙公司指定甲某挂靠丁公司签订案涉施工合同，甲某是实际承包人，丁公司仅是名义承包人，实际承包人甲某与发包人乙公司之间产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，案涉施工合同应认定无效。

二审法院认为，案涉施工合同是乙公司指定甲某挂靠丁公司，由甲某以丁公司名义与乙公司签订的，甲某实际施工，丁公司仅收取管理费。因甲某并无相应施工资质，故案涉施工合同依法应认定为无效。乙公司主张案涉施工合同合法有效，理由不能成立。

实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间产生了实质性的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。同时，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要（《民事审判指导与参考》第87辑）明确提出：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”

本案中，发包人乙公司指定甲某挂靠丁公司进行施工。发包人乙公司在订立案涉施工合同时不仅知道甲某挂靠丁公司，而且是积极、主动追求的。甲某是实际承包人，丁公司仅是名义承包人。因此，发包人乙公司与实际承包人甲某之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在案涉施工合同被认定无效，但案涉工程质量合格的情形下，实际承包人甲某可直接向发包人乙公司请求参照案涉施工合同关于工程价款的约定支付工程价款。