律师代理甲公司诉乙公司、丙公司、李某华、丁公司商标侵权及不正当竞争纠纷一审、二审案

“和天下”卷烟是甲公司的知名产品。甲公司自2005年起，陆续对“和天下”烟标美术作品申请了版权登记，注册了“和天下”系列商标，并获得“和天下”卷烟条盒包装外观设计专利授权。李某华为乙公司、丙公司的控股股东和法定代表人。李某华注册了“御贵和天下”商标，授权乙公司使用。乙公司与丁公司合作生产的白酒产品上使用“御贵和天下”商标，并委托丙公司销售。上述白酒产品及其包装上，未规范使用该注册商标，刻意突出“和天下”字样，仿冒甲公司“和天下”卷烟产品包装装潢，并在宣传中称其“有强大的国企后盾作支持”，将甲公司“和天下”香烟与其“御贵和天下”白酒并排陈列和宣传，造成消费者误认为该白酒与甲公司存在某种特定联系，混淆了商品来源。在甲公司向市场监督管理部门举报后，李某华还申请与甲公司“和天下”卷烟商品包装近似的外观设计专利并授权乙公司使用。

2019年5月，甲公司起诉乙公司、丙公司、李某华、丁公司。2020年7月，一审法院做出判决，判令四被告立即停止侵犯原告甲公司第5007173号商标专用权的行为，立即停止涉案不正当竞争行为，在《法制日报》和《知识产权报》刊登致歉声明，连带赔偿甲公司经济损失400万元。

被告乙公司不服提起上诉，2021年5月，二审法院依法作出了终审判决，驳回上诉，维持原判。

一、四被告的行为侵犯了甲公司的商标专用权

（一）甲公司第5007173号商标属于驰名商标，应予以跨类保护

根据《商标法》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，驰名商标的认定应当从商标的公众知晓度、销售利税规模、持续使用时间、宣传范围、受保护记录等几个维度来考量。甲公司自2008年注册第5007173号商标以来，经过持续十多年在全国范围内的使用，在全国范围内、尤其是湖南省内，早已被公众所知晓，使用该商标的“和天下”香烟，已成为湖南烟草乃至国内高端烟草的代表品牌。甲公司使用该商标的商品销售规模、税利规模巨大。并且，涉案第5007173号商标已在2017年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标并予以保护。2013年，公安部即已将使用该商标的卷烟列入“打假溯源机制首批重点产品名录”，予以重点保护。以上事实足以说明，甲公司第5007173号商标属于驰名商标，应予以跨类保护。

（二）四被告共同侵犯了甲公司对涉案商标的专用权，应当承担连带责任

四被告未经甲公司许可，擅自在“御贵和天下”白酒商品上使用与涉案商标近似的“和天下”文字，足以使相关公众对甲公司涉案驰名商标和被告商品来源产生误认，足以使相关公众认为使用涉案驰名商标和被告之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。涉案“御贵和天下”白酒商品，系被告一乙公司、被告四丁公司共同生产，该产品包装装潢上标识的生产企业为上述两被告；被告三丙公司系涉案白酒商品的销售者，且其唯一股东、法定代表人李某华同时也是被告一乙公司的控股股东、法定代表人，故其销售行为并非善意，而是明知涉案白酒商品系侵权商品；被告二李某华系被告一乙公司、被告三丙公司的控股股东、法定代表人，且被告一、被告三除生产、销售涉案白酒商品外，并无任何其他经营行为，被告一、被告三实质为被告二李某华实施侵权行为的平台工具。故，四被告对于侵犯甲公司涉案驰名商标，主观上具有共同的故意，客观上共同实施了侵权行为，应当承担连带责任。

二、四被告的行为构成不正当竞争行为

（一）甲公司“和天下”卷烟商品属于“具有一定影响力”的商品

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”根据上述司法解释，“有一定影响力”的商品的认定维度，与前述“驰名商标”的认定维度高度一致，前已述及，甲公司第5007173号商标属于驰名商标，故使用该商标的商品，亦应属于具有一定影响力的商品。

（二）不正当竞争行为的认定，不以原被告之间具有竞争关系为前提

《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”根据上述法律规定，反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。是否构成不正当竞争行为并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月26日发布的指导性案例“兰某军、杭州XX汽车维修科技股份有限公司诉天津市XX汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”亦明确，反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。

（三）李某华取得的涉案白酒包装外观设计专利、“御贵和天下”注册商标，不影响本案不正当竞争行为的认定

本案系擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的不正当竞争纠纷，应根据认定不正当竞争行为的法定构成要件进行认定，并不受外观设计专利等的限制。只要具备“擅自使用”“有一定影响的商品”“包装、装潢相同或近似”“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”等构成要件，即属于不正当竞争行为。另外，就李某华取得的涉案白酒包装外观设计专利而言，李某华于2018年11月22日提出外观设计专利申请，但该专利的全部设计要素在申请日前已被现有设计公开。根据《专利法》第二十三条“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；……授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”之规定，李某华取得的涉案白酒包装外观设计专利应属无效。原告已依法向专利复审委员会提出无效宣告请求。

三、请求顶格判令四被告连带赔偿甲公司损失500万元的事实与法律依据

（一）四被告的行为既违反了《商标法》，也违反了《反不正当竞争法》，其行为具有双重违法性

四被告的行为同时违反了《商标法》《反不正当竞争法》，其行为具有双重违法性，《商标法》第六十三条、《反不正当竞争法》第十七条两者之间不具有吸收关系，应当分别考量其法律责任，合并认定其赔偿金额。

（二）四被告的主观恶意明显、行为情节严重，应当予以重处

被告侵权和不正当竞争的主观恶意明显，被告在多地工商行政管理部门对其违法行为进行查处的情况下，毫无悔改之意，仍然继续生产销售涉案白酒商品。被告侵权行为情节严重，从已经查明情况来看，被告生产销售涉案白酒商品规模巨大，销售范围涵盖全国7个省市。

被告乙公司辩称，其商品拥有注册商标、外观设计专利，经过国家知识产权局审查并核准，并非擅自使用。在商标侵权类案件中，侵权人往往会假借注册商标之名为其侵权行为提供权利外观掩护，主张其另行标注商标的行为可以阻断商标侵权行为的认定。但侵权人对其自身注册商标的使用往往并不规范。就本案而言，乙公司在被诉侵权商品上使用的标识与其用作权利外观掩护的“御贵和天下”商标并不相同。通过对比被诉侵权商品使用的标识与甲公司的第5007173号商标可以看出，二者均使用“和天下”文字用于识别，且文字均呈竖直排布，“和”的尺寸大于“天下”，与涉案商标构成要素近似，极易造成公众混淆，乙公司的抗辩不能成立。

二、不正当竞争行为不限于原被告之间存在直接竞争关系的情形

不正当竞争纠纷案件中，被告通常会以双方不处于同一行业、不存在竞争关系作为抗辩理由，即否认竞争关系的存在从而否认构成不正当竞争。我们注意到，随着实务的发展，裁判者对于这一问题所持的观点也在逐步地修正。在杭州XX汽车维修科技股份有限公司与天津市XX汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，一审法院认为，不存在竞争关系即无从适用《反不正当竞争法》。二审法院对一审法院的这一观点予以了纠正。最高院亦在再审中指出“认定不正当竞争行为并不以经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业为条件。”最高院发布的（2019）浙8601民初1987号典型案例中，再次明确“一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系，而是取决于被诉行为是否具有不正当性。”可以说从根本上推翻了不正当竞争行为人这一抗辩理由的基础。笔者认为，《反不正当竞争法》的根本属性属于行为法，分析被诉行为是否构成不正当竞争应主要从该行为的属性上着手，对被诉行为的正当性做出判断，只要是违背竞争原则给其他经营者造成损害的竞争行为，就有可能构成不正当竞争行为并适用《反不正当竞争法》予以规制。

在商标侵权或不正当竞争案件中，权利人可以综合运用行政保护和司法保护法律制度。例如，权利人可以通过寻求行政保护，不仅有助于及时制止侵权行为、防止损失扩大，更能借助行政执法收集侵权人违法证据，尤其是权利人自身难以取得的侵权产品销售数据、财务数据，从而大大减轻权利人的举证负担，为诉讼活动的开展扫清障碍。又如，权利人也可以及时启动撤销商标权、宣布商标无效等程序，破除侵权人的权利掩护，达到维护自身合法权益的目的。