律师代理段某参与谢某诉其不当得利纠纷一审、二审案

谢某、段某于2010年经朋友介绍认识，后谢某因需要资金周转向段某提出借款。段某于2010年5月25日至2013年8月14日期间向谢某及名下衡阳某公司转账23笔借款共13918000元，谢某于2010年9月24日至2013年9月30日间分32笔向段某还款17635260元。2016年5月18日，衡南县人民法院作出某刑事判决书，该判决书载明“自2010年开始，被告人谢某以购买常宁某土地为由，陆续在段某处借款共计8000000余元，约定利息三分，本息已全部归还”，判决谢某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元，刑期为从2014年7月11日起至2020年7月10日止。服刑期届满后，谢某认为其向段某支付的利息超过法律规定的最高限额，对于超出部分应予返还。

谢某向人民法院提起诉讼，请求判令被告段某返还不当得利7880871元及孳息损失2520000元。段某收到起诉状后，委托我所律师为其进行诉讼代理。一审法院以超过诉讼时效和债权债务结清为由，驳回谢某诉讼请求。

谢某不服一审判决，以双方口头民间借贷合同约定的超过法律效力性强制规定的利息部分无效，至始没有法律效力，没有超过诉讼时效和服刑期间属于诉讼时效中止事由提出上诉，段某收到上诉状后，再次委托我所律师进行诉讼代理。二审法院认定一审法院事实清楚，适用法律正确，应予维持，依法驳回谢某上诉，维持原判。该判决为终审判决。

一、谢某的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效，已丧失胜诉权，无论其主张事实是否存在，均应当依法驳回其诉讼请求。

根据原、被告双方提供的证据确认最后一笔交易是2013年12月3日，双方所有债权债务及资金往来至此全部清结，按《民法通则》诉讼时效规定的2年计算，法定时效截止到2015年12月3日届满，此后主张也丧失了法律保护的权利 ；即使按《民法总则》保护的诉讼时效3年计算，也最多到2016年12月3日法定时效届满，以后主张丧失了法律保护的权利。

二、谢某因涉嫌犯罪被逮捕羁押服刑不构成诉讼时效中止，本案没有出现法定诉讼时效中止和中断的情形。

1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条规定，我国的立法关于适用诉讼时效中止的法定事由有二：不可抗力和客观不能。第一，不可抗力主要指如自然灾害、军事行动等当事人无法预见和克服的客观情况。案件中，谢某因吸收公众存款罪入狱服刑显然不属于不可抗力；第二，被监禁是否属于客观不能。对此，《中华人民共和国监狱法》第七条规定：罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未依法被剥夺或者限制的权利不受侵犯；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释》第八条规定：双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。”从上述法律规定可知，我国立法从实体上保障了被监禁人的合法的民事权利，同时我国亦有关于被监禁的人提起的民事诉讼如何适用管辖地的规定，也即意味着被监禁的人当然有权利和有能力提起民事诉讼。

2、谢某在服刑期间以被告身份参加了其他案件的审理，并且其任法定代表人的公司在其服刑期间还委托律师就其他民事案件提出再审，说明谢某的诉讼权利并非不能行使。

三、原、被告之间的债权债务在6年多以前就已经完全清结。本案不存在不当得利，被告并没有取得不当利益，原告也没有遭受损失。

1、原告实际借款本金1456万元，支付金额为16674260元，按月息3分分段计算，先息后本，从2010年5月25日借款之日起至2013年12月3日被告最后收到一笔8万元金额为止，原告应支付利息5407297元，本息合计为19967297元，截止到2013年12月3日，下欠3293037元，至今原告没有支付，被告也没有再向原告主张权利。

2、原告诉请不当得利没有法律依据和事实依据，不当得利属于侵权诉讼，谁主张谁举证，举不出证据就要承担败诉的法律后果。根据我国《民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。那么原告没有损失，被告也没有不当得利，原被告之间本系民间借贷法律关系，原告是债务人，被告是债权人，本金和利息均在2013年12月3日已经支付清结，债权债务均在6年多以前履行完毕。原告即使按月息3分的利率支付给被告，不被当时的法律政策所禁止，也是符合当事人意思自治原则，属于被告应当获得的权利，何况案涉原告并没有足额按3分月息支付利息。

二审法院对一审法院认定部分予以确认，并确认谢某在服刑期间以被告身份参加了其他案件的审理，并且其任法定代表人的公司在其服刑期间还委托律师就其他民事案件提出再审，说明谢某的诉讼权利并非不能行使。

综上所述，一审法院判决驳回谢某全部诉讼请求，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

根据我国《民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。那么原告没有损失，被告也没有不当得利，原被告之间本系民间借贷法律关系，原告是债务人，被告是债权人，本金和利息均在2013年12月3日已经支付清结，债权债务均在6年多以前履行完毕。原告即使按月息3分的利率支付给被告，不被当时的法律政策所禁止，也是符合当事人意思自治原则，属于被告应当获得的权利，何况案涉原告并没有足额按3分月息支付利息，故本案当然不存在不当得利。

二、本案诉讼时效如何计算，是否已过诉讼时效？

2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定了超出年利率36%利息部分的返还请求权，而《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对此并没有规定，根据最高人民法院下发《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》，第三点第（二）项规定，本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》，应视为此时谢某才知道自己权利受到损害，可以行使自己的返还请求权。故本案一审法院认定谢某的诉讼时效自《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效之日开始计算。

但本案即使从2015年9月1日起算诉讼时效，按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼时效也于2017年9月1日届满两年，而原告2020年10月26日才向法院提起诉讼，早以超过了诉讼时效。

三、服刑能否行使诉讼权利，是否属于诉讼时效中止的法定事由？

根据《中华人民共和国监狱法》第七条规定，罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。

可知，服刑期间虽然剥夺了当事人的人身自由，但民事诉讼权利并没有被剥夺，在服刑期间仍然享有起诉、上诉、请求赔偿的民事权利。本案谢某在服刑期间虽然剥夺了人身自由权利，但是享有完全的民事权利，可以委托代理人代为进行诉讼，不属于诉讼时效中止的法定事由。

一是超过诉讼时效，法律不保护躺在权利上睡觉的人。民间借贷纠纷中，无论是合法范围内的本息还是超出法律保护范围的不当得利，都属于民法概念中的债权，适用诉讼时效制度，在实践中往往因各种原因，权利人忘记或无法主张债务，导致超过诉讼时效失去胜诉权。本案中谢某因其处于服刑期间，虽然被剥夺了当事人的人身自由，但谢某民事诉讼权利并未被剥夺，其也参与了其他诉讼活动，因此谢某怠于行使请求返还不当得利的权利，导致本案超过诉讼时效，被法院驳回诉讼请求。故建议在民间借贷中，应通过发律师函等正式文书或者发送微信、短信、拨打电话等非正式方式积极主张己方权利，并注意保存主张权利的相关证据，如文书送达凭证、电话录音等，避免债权超过诉讼时效而给自己造成不利的法律后果。

二是本息计算问题，在实践中人们对于借款基于双方信任往往使用口头约定，很少订立书面借款合同，即使有订立书面借款合同，也常合同过于简单，仅包含借款本金而忽略利息计算，导致在主张本息时陷入困难，且交付手段经常为现场以现金交付，难以举证己方已经提供借款，或因缺乏法律意识，还款后未及时收回欠条或签订收条，导致后续问题。故建议在订立民间借贷合同时订立书面借款合同，对还款期限及利息进行明确规定；在提供借款时，如果以现金支付，注意保存给付时的照片或视频录像，如果以银行转账、网上电子汇款或者当前常见的微信、支付宝进行支付，注意在转账备注中注明款项用途；在债权债务关系结束后及时签订收条或取回欠条，避免出现后续纠纷。