律师代理某建设公司参与某房地产公司诉其建设工程施工合同纠纷一审案

2012年3月28日，湖南某房地产开发有限公司（发包人，下称某房地产公司）与湖南某建设集团股份有限公司（承包人，下称某建设公司）签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》，约定由某房地产公司将芒果雅苑二期工程发包给某建设公司。2012年3月28日，某房地产公司向某建设公司出具《承诺书》，主要内容如下：鉴于芒果雅苑二期土建、安装工程项目实际施工责任人卢某某由某房地产公司推荐并选择，就某建设公司与卢某某签订的《芒果雅苑二期土建、安装工程项目施工管理责任书》的履约事项，某房地产公司承诺，卢某某资产、以往施工业绩、履约能力由某房地产公司提供担保。如因该项目引起的任何经济、法律纠纷及因此给某建设公司造成的一切损失均由某房地产公司承担。2012年5月25日，某房地产公司向某建设公司发出《中标通知书》，主要内容如下：芒果雅苑（芒果城）1-4#、10#栋及二期地下室、8#附属楼、9#附属楼建设项目评标工作已经结束，经评标委员会认真评定、媒体公示评审结果并报主管部门备案，贵单位为中标人。2012年7月2日，某房地产公司（发包人）与某建设公司（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，承发包范围包括1-4#、10#栋及二期地下室、8#附属楼、9#附属楼的土建（含土方开挖、基坑支护）、安装、装饰施工等（具体以工程量清单为准）。2016年6月14日，某房地产公司（甲方、发包人）与某建设公司（乙方、承包人）签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》，约定甲方在2016年6月19日前支付200万元，2016年中秋节前支付400万元，2017年春节前支付630万元，同时确认本工程因各种原因，乙方工期顺延，必须在2016年10月31日前完成相关竣工验收，并在2016年12月31日前完成资料备案，甲方应按协议约定时间内支付工程款，如因甲方违约乙方有权暂停相关的工作。2016年7月7日，某房地产公司（甲方、发包人）与某建设公司（乙方、承包人）签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》，约定芒果雅苑二期建安工程，总建筑面积143916.94㎡的建安工程结算款按1790元/㎡含税包干结算，工程款257611322.6元，同日签订《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》，确认审定金额1790元/㎡，核定总额257611322.60元。

2017年2月21日，某房地产公司将某建设公司列为被告，将卢某某列为第三人，向长沙市中级人民法院起诉，请求法院依法判令：1、撤销《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同》、《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工补充合同（二）》、《芒果雅苑建设工程二期竣工结算表》；2、某建设公司赔偿某房地产公司因未完工程量给某房地产公司造成的施工费用等损失共计174.8万元；3、某建设公司赔偿某房地产公司因工程质量缺陷产生的补修费用、补偿业主费用等损失共计140.2万元；4、某建设公司赔偿某房地产公司逾期竣工损失，及因某建设公司闹事、阻挠施工、强占房屋等给某房地产公司造成的损失等，共计464.6万元；5、某建设公司向某房地产公司支付逾期竣工违约金、工程质量未达合同约定违约金、未完成竣工备案手续违约金等，共计为工程总价款的12.10%，即27489118.16元；6、某建设公司向某房地产公司移交涉案工程施工文件、竣工验收资料、竣工报告、其他文件和技术资料等，并配合某房地产公司办理工程竣工验收及备案；7、第三人卢某某对某房地产公司在诉状中要求某建设公司的责任承担连带赔偿责任。

一、因涉案工程未按《招投标法》规定进行招投标，故《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》及《湖南省建设工程施工合同》均为无效合同

1、根据《招投标法》及《湖南省实施中华人民共和国招标投标法办法》规定，本案涉案的芒果雅苑二期工程属于必须招标的项目，而根据某建设公司提供的证据十七《中标通知书》显示，原告向被告发送中标通知书的时间为2012年5月25日，而双方早在2012年3月28日便已就涉案工程签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》，被告于2012年4月10日前，便已将2600万履约保证金支付给了原告，即时间均在原告向被告发送中标通知书之前，可见，涉案项目根本未按照《招投标法》规定的法定程序进行招投标，《中标通知书》及2012年7月2日签订及用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，仅仅是为了顺利完成建设工程施工合同备案而制作的。

2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，本案中，无论是双方于2012年3月28日签订的用于实质履行的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》，亦或是2012年7月2日签订的用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，均因未依照《招投标法》的规定对涉案工程进行合法招投标而无效。

二、某房地产公司主张《补充合同》及《补充合同二》的结算条款因背离《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》而无效，缺乏事实与法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，即只有当涉案双方在经合法招投标，并对合法的中标合同备案后，又重新订立一份完整的实质内容与中标合同被人相悖的所谓的阴阳合同时，结算工程价款的根据仍然以备案的中标合同为准。而本案中，某房地产公司及某建设公司签署的补充合同及补充合同二（含结算书），均是在涉案工程已经施工完毕，合同双方按照合同约定对工程价款进行按时结算审计后，再根据施工客观情况，对于工程款的支付补充协商一致的结果，涉案工程款的结算并未背离《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》约定的结算条款。

某房地产公司与某建设公司于2012年3月28日签订《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》并未进行备案，且涉案项目因违反《招投标法》规定未进行招投标，涉案双方就该项目签订的实质履行的《芒果雅苑二期土建、安装工程建设工程施工合同》及实际备案的《湖南省建设工程施工合同》本身均为无效合同，不具有效力优先性，根本不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的适用条件。

三、根据某房地产公司向某建设公司出具的《承诺书》，无论涉案项目是否存在逾期完工、工程质量存在缺陷等等不符合合同约定情形，某房地产公司均不可追究某建设公司任何责任

某建设公司之所以与卢某某就涉案项目签订《项目施工管理责任书》，是基于某房地产公司在此之前向某建设公司出具《承诺书》中，强烈要求选择卢某某作为项目管理责任人，某建设公司也正是因为某房地产公司承诺对卢某某履行《项目施工管理责任书》的履约能力等进行担保，并保证涉案项目相关纠纷由某房地产公司自行承担，才与卢某某签订该责任书。因此，即使卢某某存在因项目管理不当，导致涉案项目发生逾期完工、工程质量存在缺陷等不符合合同约定的情形，某房地产公司也无权向某建设公司追责。

四、某房地产公司与某建设公司已通过补充协议形式，将工期进行相应顺延，某房地产公司主张逾期竣工损失及违约金缺乏依据

涉案工程1—4号栋及地下室工程均已于2014年9月通过竣工验收，而10号栋是因某房地产公司未按期付款和未按时提供图纸等不能归结于某建设公司的原因导致的，并且原某建设公司双方在2016年6月14日签订的补充协议时，已协商一致将工期进行顺延，原合同约定的工期相应失去限制效力，某建设公司对此不存在任何过错，更不存在违约。即使涉案工程即使没有按照原合同约定工期完工，也是因某房地产公司未按期付款和未按时提供图纸等等不能归结于某建设公司的原因导致的，某房地产公司违约在先，反而应当向某建设公司支付相关违约金，因此，某房地产公司主张逾期完工损失及违约金没有依据。

五、某建设公司从未组织过任何闹事，阻挠施工，非法强占房屋等行为，某房地产公司也没有提供任何证据证明其该部分主张

某建设公司作为工程施工承包方，本身就是工程的施工主体，某建设公司不可能也没必要对自己的施工行为进行闹事、阻挠，这样既不符合逻辑，也对某建设公司没有任何好处，某房地产公司上述主张明显自相矛盾，此外某建设公司也从未非法强占过某房地产公司任何房屋，仅仅因看守现场设备及临时办公需要，合理使用了部分房屋，某房地产公司此前也从未提出过任何异议。

六、某房地产公司并没有提供任何有效证据证明某建设公司施工存在质量问题

某房地产公司提供的《整改单》《验收交接表》等证据均未提交至某建设公司予以确认，甚至未对某建设公司进行任何通知，真实性根本无法考证，某房地产公司在未经某建设公司对所谓的质量问题进行核实的情况下，单方面主张某建设公司施工存在缺陷，缺乏依据。况且某建设公司施工的工程获得优良工程的评定，足以说明某建设公司的施工质量合格，不存在某房地产公司主张的质量缺陷。

七、涉案项目未办理竣工验收备案的原因并不在某建设公司

1、某建设公司已按施工图纸及某房地产公司要求，完成了涉案工程的施工。

2、根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门（以下简称备案机关）备案”，可见建设工程竣工验收备案的主体，只能是建设单位，某建设公司作为施工单位根本无法办理。

3、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条还规定“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：一、工程竣工验收备案表；二、工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；三、法律行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；四、法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件”。而根据湖南公安消防公示的消防验收记录，涉案项目并未通过消防验收，该项目无法满足竣工验收备案的客观条件。

综上，某房地产公司提出的各项诉请，均缺乏证据及事实与法律依据，且某建设公司再次重申，项目管理人系某房地产公司要求选择的，某房地产公司也承诺对管理人的履约能力担保，发生纠纷自行承担，因此，即使涉案项目存在不符合合同约定情形，某房地产公司也不可追究某建设公司责任，恳请合议庭依法驳回某房地产公司的全部诉讼请求。

二、卢某某对某建设公司上述第一项义务承担连带责任；

三、驳回某房地产公司其他诉讼请求。