律师代理某市政府、某市水利局参与某建材公司诉其行政协议纠纷一审、二审案

2013年5月16日某市人民政府第3次常务会议纪要，2013年8月3日第13次常务会议纪要，载明对某某江边界河道的砂石开采权采取有偿出让的方式，由某市水利局负责实施。随后，某市水利局将有偿出让方案上报至湖南省水利厅。

2014年1月16日，湖南省水利厅作出批复，同意某市水利局采取公开拍卖的方式出让河道砂石开采权，并由某市水利局负责组织河道砂石开采权的有偿出让工作，发放河道采砂许可证，征收河道砂石资源有偿出让收入。

受某市水利局的委托，某拍卖公司于2014年1月27日发布拍卖公告。2014年2月24日，某建材公司报名参与竞买，并与某拍卖公司签订《竞买协议》，约定竞买人应在缴清第一期成交价款后5个工作日内与某市水利局签订《砂石开采权出让合同》等文本。还约定竞买人在按约定缴纳成交价款和拍卖佣金后，向相关部门依法提交《湖南省河道采砂许可申请书》，办理有关手续。

2014年2月26日，某建材公司在拍卖会上竞得砂石开采权。2014年5月28日，某建材公司与某拍卖公司签订《拍卖成交确认书》，该成交确认书对拍卖价款分期支付、标的物交付及后续申请办证手续，作出与竞买协议相同的约定。其后3年多，某建材公司并未按约定缴足第一期出让价款。

2019年4月，某建材公司向法院提起行政诉讼，请求确认某市政府、某市水利局不履行行政协议约定的行政行为违法，请求判令某市政府、某市水利局按照拍卖公告、竞买协议、拍卖成交确认书的内容为其办理河道采砂许可证、交付标的物等。

一审法院判决驳回某建材公司对某市政府的起诉，驳回某建材公司对某市水利局的诉讼请求。某建材公司不服一审判决，上诉至湖南省高院。某市政府委托湖南银联律师事务所律师为二审代理人。二审判决驳回上诉，维持原判。

一、《砂石开采权出让合同》的签订，不属于市政府的职责范围。

《行政诉讼法》第十二条第一款第六项规定的“法定职责”，系指行政机关依据法律、法规或者规章等规定，具有针对行政管理相对人申请直接进行处理、直接解决行政管理相对人诉求的职责，一般不包括上级行政机关对下级行政机关、本级人民政府对所属工作部门的层级监督、内部管理职责。

《湖南省河道砂石开采权有偿出让管理办法》第十二条规定，采取招标、挂牌方式确定的河道砂石开采权受让人应在接到中标通知后的30之内与有管辖权的水行政主管部门签订河道砂石开采权有偿出让合同；采取拍卖方式确定的受让人应在拍卖成交当日与水行政主管部门签订河道砂石开采权有偿出让合同。

由上可知，砂石开采权有偿出让合同的签订主体为某市水利局，市政府不具有相应的法定职权，不是适格的合同签订主体，当然也不是本案适格的被诉主体。

二、某建材公司主张权利所依据的行政协议，客观上并未订立。 

《合同法》第十条规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

案涉《竞买须知》第六条第三项、《竞买协议》第七条第三项和《拍卖成交确认书》第三条第三项均有约定，“买受人在缴清第一期成交价款后五个工作日内签订《砂石开采权出让合同》等文本”。依据约定，本案的行政协议应当采用书面协议。

某建材公司不能举示《砂石开采权出让合同》为证，却主张按照《拍卖规则》《竞买协议》和《拍卖成交确认书》的内容，推定砂石开采权出让合同已成立，其理由不符合法律规定，也不符合当事人约定。

三、某建材公司诉请签订出让合同、办理采砂许可证、交付标的物的前提条件并没有成就。

本案对于出让合同的签订，附有前置条件。案涉的《竞买须知》《竞买协议》和《拍卖成交确认书》已明确，签订砂石开采权出让合同的前提条件，是买受人应当缴清第一期成交价款；办理河道采砂许可证和交付标的物的前提条件是买受人按约定缴纳成交价款和拍卖佣金。

某建材公司在签订《拍卖成交确认书》后，至今没有按约定缴清第一期拍卖成交价款。因此，签订砂石开采权出让协议、办理河道采砂许可证和交付标的物的条件并未成就。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

（一）关于适格被告问题。《湖南省河道采砂许可证发放管理办法》第三条规定，河道采砂许可证由县级水行政主管部门统一发放。第六条规定，采砂人向水行政主管部门申领河道采砂许可证时，应提供河道采砂成交确认书、出让合同、河道砂石资源开采权出让收入缴纳凭证等资料。湖南省水利厅作出的批复，同意某市水利局采取公开拍卖的方式出让河道砂石开采权，并由某市水利局负责组织有偿出让工作，发放河道采砂许可证，征收河道砂石资源有偿出让收入。

另，某拍卖公司与某建材公司签订的《拍卖成交确认书》，明确买受人应在缴清第一期成交价款后五个工作日内与某市水利局签订《砂石开采权出让合同》。据此，某建材公司要求签订《砂石开采权出让合同》、办理河道采砂许可证、交付标的物，应当向某市水利局提出，某市政府不是协议约定的并且符合法律规定的主体。综上，某市水利局是本案的适格被告，某市政府不是本案适格被告。

（二）关于某建材公司主张按照拍卖公告、竞买协议、拍卖成交确认书的内容为其办理河道采砂许可证、交付标的物、签订出让合同，是否满足约定和法定条件的问题。首先，拍卖公告、竞买协议和拍卖成交确认书均明确，买受人必须在签订拍卖成交确认书后的七个工作日内付清第一期拍卖成交价款。在缴清第一期成交价款后五个工作日内，签订《砂石开采权出让合同》等文本。直至2018年1月5日，某建材公司认可其仍欠缴第一期成交价款。其次，按照竞买协议和拍卖成交确认书的规定，买受人依据约定缴纳成交价款和拍卖佣金后，向相关部门依法提交《湖南省河道采砂许可申请书》，办理有关手续，并提交标的移交申请。但某建材公司没有充分证据证明其按法定要求向相关部门提交了《湖南省河道采砂许可申请书》和标的物移交申请。综上，现有证据表明，某建材公司既未按约付清成交价款，又未依法或依约提交许可申请，故某建材公司要求按照拍卖公告、竞买协议、拍卖成交确认书承诺的内容为其办理河道采砂许可证、交付标的物，签订出让合同，目前尚不满足约定或法定的条件，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决驳回上诉，维持原判。 

一般而言，签订行政协议的行政机关，就是适格被告。至于签订行为是否属于行政机关职权范围、是否履行法定程序，那是对其合法性审查的范围，以认定行政协议的效力。但是，对于尚未签订而诉请签订行政协议的纠纷，如何确定适格被告的问题，其实质是如何确定行政协议的签订主体问题。根据行政协议的性质，其签订主体必须具有法定职权，或者依法接受委托。否则，就不是适格的签约主体。在诉讼中，就不是适格的被告。

本案中，《砂石开采权出让合同》是符合规定形式的行政协议。从法定职责看，某市水利局具有案涉河道砂石开采权出让的职责，从拍卖规则看，竞买协议、成交确认书等文件都明确，买受人应与某市水利局签订出让合同。而某市政府既不具有法定职责，也未承诺与买受人签约。故，市政府不是适格的签约主体，在本案中就不是适格的被告。

二、政府会议纪要能否作为确认适格被告的依据？

政府会议纪要，是由政府组织相关职能部门就辖区重大问题听取汇报、讨论研究、形成决议等所形成的会议纪要，是对政府对职能部门的指导性行为。对政府会议纪要的可诉性，实务中存有争议。一说政府会议纪要属于内部行政行为，是政府对职能部门履行管理监督职责的方式，不可诉。一说政府会议纪要虽属于内部行为，但通过职能部门的执行行为，对外直接影响了相对人的权利义务，应可诉。其实，这两种区分并无不同，只要涉及到对行政管理或公共服务中的具体事项的处理，任何政府会议纪要必然会传导到相对人。从这个意义上说，任何经过政府会议纪要的行政行为，均可列政府为被告。如此，则变相扩张了行政诉讼法有关被告主体的范围，为部分当事人恶意诉讼提供了空间。有的当事人为了把事情搞大，故意把政府拉入诉讼，求得争议事项被更高层级关注。有的当事人则为了谋取级别管辖的利益，以市政府作被告的一审管辖在中级法院，二审到高院，自认为可减少当地政府对案件的干预。

本案中，某建材公司对市政府的起诉，不排除出于获取级别管辖利益的目的。因为市政府会议纪要早于拍卖成交行为，对案涉相对人的权利义务不产生任何影响。为了避免该类问题的发生，最高人民法院作出了规定。2021年3月25日，最高人民法院发布的《关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》第一条规定，“法律、法规、规章规定属于县级以上地方人民政府职能部门的行政职权，县级以上地方人民政府通过听取报告、召开会议、组织研究、下发文件等方式进行指导，公民、法人或者其他组织不服县级以上地方人民政府的指导行为提起诉讼的，人民法院应当释明，告知其以具体实施行政行为的职能部门为被告”。否则，可以裁定不予立案。

三、行政协议的成立是否可以推定？

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条第二款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”被诉行为发生时有效的《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，在判断协议是否成立的问题上，形式要件固然重要，但实质要件即当事人之间的合意更为关键。即使没有采用书面形式，一方已经履行主要义务且对方接受的，协议也同样成立。

本案中，《砂石开采权出让合同》的法定形式，尚无法律、行政法规的规定。但是，竞买协议及成交确认书均约定买受人需与某市水利局签订书面协议。故，本案在未签订出让合同的情况下，不能认定行政协议已成立。在拍卖过程中签订的《竞买协议》《拍卖成交确认书》，系拍卖公司与某建材公司签订，其约定的权利义务与出让协议内容有显著差别，不能推定《竞买协议》《拍卖成交确认书》即为行政协议。  

首先，之所以行政相对人愿意将更高层级的行政机关错列为被告，可能存在想引起上级部门的重视，或者利用级别管辖防止行政权利对司法审判的不当干预。虽然，这种策略可以被理解，但若人民法院据此驳回起诉，不仅浪费了司法资源和行政资源，对行政相对人也是讼累，适得其反。    

其次，行政相对人出于对行政机关领导或者工作人员的信赖，往往不重视行政协议签订、变更的书面形式。一旦发生纠纷，行政相对人将因主要证据缺失而明显处于不利地位，面对强势的行政权，其权益难以得到有力的保护。

最后，建议行政相对人要强化证据意识、维权意识。对于疑难问题，及时向专业人员寻求帮助。若需提起行政诉讼维护自身合法权益时，要谨慎制定诉讼策略，切不可投机取巧，以免贻误解决实际问题的时机。