私募基金关联交易行为系列问题梳理（相关规定、概念及认定、违反后果、司法案例、合规建议等）

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一、相关规定

2023年7月9日，国务院发布《私募投资基金监督管理条例》，立法层级从部门规章和自律条例提升到了行政法规。其中涉及关联交易的为：

除最新规定外，从上述法规政策的沿革可知，监管机构对于私募基金管理人的关联交易机制的规制已日趋成熟，主要分为以下几个方面：

首先，从私募基金管理人的内控机制上，要求私募基金管理人健全治理结构，建立内部控制和合规管理制度，切实有效完善风险隔离机制，防范不正当关联交易、利益输送、利益冲突和内部人控制等风险，并对内控机制进行定期和不定期的检查、监督及评价，排查缺陷及不足，及时予以改进，以确保内控机制的有效执行。

其次，从私募投资基金的募集角度，要求私募基金管理人建立健全信息披露机制，在基金合同、募集说明书等文件中向投资者披露关联关系、关联方认定标准、关联交易的事前及事中信息披露安排、关联交易的特殊决策机制、对价确定及回避安排，不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化。

最后，在私募投资基金的“投管退”角度，要求私募基金管理人切实有效落实关联交易的内控机制及信息披露机制等要求，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。《私募投资基金登记备案办法》更是进一步强调私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。

基于此，私募基金管理人不仅应执行严格的关联交易内控制度，做到关联交易公开、公平、公正，也应在实际进行私募投资基金的“募投管退”过程中做到事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等，以确保私募基金管理人已恪尽职守、严格履行信义义务，有效保护投资者利益，防范利益输送和利益冲突。

二、关联交易的概念及认定

（一）概念

《私募投资基金备案须知》第一条第（十九）项明确了私募投资基金的关联交易的定义：  

关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实控人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者一上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。

根据上述关联交易的定义，私募基金的关联方应当包括管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方。

需注意：

一是法规对于“关联方”的定义较为宽泛，基金管理人需要自行取舍、决定“关联方”的范围和数量；

二是“关联方”并不是一成不变的，它的范围往往伴随着基金管理人业务的发展而产生扩大或缩小的变化。

（二）认定

目前，实操中的主流观点是判断一行为是否为关联交易的核心是该行为是否涉及私募基金的利益转移或倾斜。也就是说，若交易行为不涉及私募基金的利益转移或倾斜，即使发生于关联方之间，也不视为关联交易。

例如，私募基金与其关联方同时投资同一标的，这种情况下通常是按照相同的估值进行投资，交易价格相对公允，不存在关联方导致私募基金利益转移或倾斜的空间，因此不应属于私募基金关联交易。

但倘若私募基金与其关联方先后投资于同一标的，例如私募基金投资其关联方已经投资的项目，鉴于不同轮次投资可能会引发不同的估值定价安排，可能导致私募基金利益转移或倾斜，所以这种情况下应属于私募基金关联交易。

再如，已备案的私募股权基金同时向新增及既存投资者扩募的，可能导致新增投资者的认购价格与其他既存投资者的投资价格存在差异，也将稀释既存投资者在基金中的权益，从而造成私募基金利益转移或倾斜，如扩募对象为基金关联方，则应属于关联交易。

三、常见的私募基金关联交易行为

私募基金管理人违反关联交易监管，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》等相关规定，中国证监会可采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施；中国基金业协会也可采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正、缴纳违约金、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、要求其他会员暂停与其业务、暂停会员部分权利、暂停会员资格、撤销管理人登记、取消会员资格等纪律处分。《私募投资基金登记备案办法》及配套指引，更是进一步强调违规的后果“协会可以采取书面警示、要求限期改正、公开谴责、暂停办理备案、限制相关业务活动等自律管理措施或者纪律处分；情节严重的，可以注销私募基金管理人登记”。

1、根据中国基金业协会公布的纪律处分决定书，自2021年1月1日起因违反关联交易监管被处分的机构主要如下：

由上可知，实践中，私募基金管理人违反关联交易机制，轻则被书面警示、公开谴责、暂停备案，重则存在被取消会员资格、撤销私募基金管理人登记的风险。故私募基金管理人仍应当从内控机制入手，严格按照《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金信息披露管理办法》等规定落实关联交易机制的要求，以确保避免踏入监管的红线。

2、江苏证监局处罚案例

“你公司管理的XX基金、XX基金两支产品资金投向均为公司的关联方，相关关联方及关联交易信息未直接向投资人披露；XX基金，未按照基金合同约定向投资者披露XX基金2018年第一季度和第三季度的基金季度报，上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）第二十四条规定”。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条、《证券期货投资者适当性管理办法》第三十七条的规定，现对你公司采取出具警示函的行政监管措施。你公司应高度重视，充分吸取教训，加强合规运作，并于收到该决定书30日内向我局提交书面报告”。

3、浙江证监局处罚案例

“个别基金的关联交易行为未经过公司内部投资决策委员会的决策审批，未完成投资标的的工商变更确权，未向投资者有效披露关联交易架构情况。”

上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、第八条、第十五条、第二十四条、第二十五条的规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条规定，我局决定对你公司采取责令改正的监督管理措施。你公司应当在2019年9月30日前完成整改，并向我局提交书面报告”。

（二）司法纠纷

根据《民法典》第八十四条规定：“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。” 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）（2020修正）》第一条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第94条规定：“【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”

1、(2021)粤01民终19379号

对关联交易的认定：该案中，A公司所主张的实质是B公司的控股股东C公司与D公司是否为关联方。参照《企业会计准则第36号－关联方披露》第三条规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。C公司与D公司均系有限责任公司，是否构成关联方，可从两公司是否构成控制或存在可能导致公司利益转移的重大影响予以判断。该案中，根据工商登记信息，D公司与B公司、C公司之间并不存在相互持股关系，也无法看出D公司与B公司的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员存在何种关联关系。即使如A公司提交的天眼查股权关系图所示，D公司的控股股东钱某持有F投资管理中心(有限合伙)21.33％股份，F投资管理中心(有限合伙)持有G投资企业(有限合伙)1.93%股份，G投资企业(有限合伙)持有H控股公司29.13%股份，H控股公司持有I控股集团有限公司100％股权。法院认为，钱某通过五层企业持股关系间接持有C公司不足1%的股份，难以认定D公司与C公司共同受钱某的最终控制，现亦无证据显示钱某对C公司的经营决策有重大影响。D公司原法定代表人王某的情形亦与之类似。A公司所举其他证据也无法证实D公司与B公司之间存在关联关系。

2、(2021)最高法民再181号

对关联交易的认定：一审法院认为，我国法律并不禁止关联交易，禁止的是利用关联关系损害公司利益。关联交易是否合法有效应当从交易信息是否充分披露、交易程序是否合法、交易对价是否公允等多个方面综合判断。二审法院认为，公司法对不损害公司利益的关联交易并不禁止，判断关联交易是否有损公司利益的实质要件是看交易对价是否公平公允，应当从合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。再审法院认为，公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第一条关于“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”的精神，应当从交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。

3、（2020）豫民终799号

对关联交易的认定：法院认定该案A公司是B公司的全资子公司，A公司在B公司作为C公司股权受托人期间与C公司发生的交易属于《公司法》第二百一十六条规定的关联关系中“可能导致公司利益转移的其他关系”，二者所进行的交易属于关联交易。法院认为关联交易可以发挥稳定公司业务、节约运营成本、分散经营风险的积极作用，我国法律并不禁止关联交易，但是关联主体控制下的关联交易容易发生违反自愿、公平原则，损害公司利益的情况，为此《公司法》及司法解释进行了相应的规制，明确规定，当公司控股股东、实际控制人、董监高,或者其他关联方，利用关联关系损害公司利益时，应当依法承担损害赔偿责任。

4、（2018）粤0391民初2797号

法院认为，被告作为私募基金管理人未履行诚实、信用、谨慎的义务，欺诈投资人，基金合同风险与收益部匹配，未披露关联交易事实，侵占、挪用基金财产等行为，已构成严重违约，被告应赔偿原告投资人的投资本金及利息损失。

5、（2021）粤0304民初14059号

法院认为，最重要的，关联交易本质是自我交易的延续，是对当今经济生活关系的反映，无疑是明显的利益冲突。但现代社会关联交易无处不在，公平合规的关联交易并不受禁止，相反的还可能提高经济效率、促进社会发展，需要规制的是不公平、损害投资者利益的关联交易。因此，面对关联交易，应取得投资者充分知情同意，且交易应该是公平的。本案中，如前所述，原告对于涉案基金与标的公司之间存在关联交易应是知情并认可的，即无证据证明该关联交易未获得投资者的充分知情同意。此外，本案亦无证据证明涉案基金因存在关联交易而损害投资者的合法权益。综上，本院对原告的主张不予采信。

6、（2020）鲁01民终1897号

法院认为，关于关联交易的问题。虽然涉案基金合同未明确说明威海之信房地产开发有限公司与基金管理人山东创道投资公司的关系及基金投资构成的重大关联交易事项，违反《私募投资基金信息披露管理办法》第九条第八项（信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括：八、可能存在的利益冲突）、第十八条第十一项（发生以下重大事项的，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露：十一、发生重大关联交易事项的）的规定，但上诉人亦未能提供证据证实上述关联交易严重损害投资人的利益，并致使合同目的不能实现。故上诉人以上述理由要求解除涉案基金合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。

从上述司法案例可知，法院在审查私募基金管理人关联交易方面的信义义务时，更侧重实质上私募基金管理人违反关联交易机制给投资者造成的损害，而不单单是私募基金管理人违反程序上的信披义务等瑕疵。但这并不意味着私募基金管理人对于关联交易机制程序可以置之不理，私募基金管理人作为受托管理人仍应有其注意义务，要求其在主客观上均勤勉尽责，否则程序上的瑕疵可能进一步转化为未勤勉尽责的重大过失，从而导致承担相应的索赔责任。

具体看，当前司法实践对关联交易的认定遵循实质大于形式的原则，对于关联方的认定，将从对主体是否构成控制或存在可能导致主体利益转移的重大影响予以判断。对于关联交易的判定，司法实践认为关联交易并未被我国法律禁止，对关联交易是否合法有效应当从交易信息是否充分披露、交易程序是否合法、交易对价是否公允等多个方面综合判断。

因此，私募基金管理人在处理私募投资基金的关联交易时，不仅要程序公正，还要目的正当、对价公允，不存在侵害投资者的合法权益，否则在司法实践中，面临投资者提起的索赔，恐难获法院支持。

五、合规处理建议

《私募投资基金备案须知》规定，“私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿原则，建立有效的关联交易风险控制机制。

管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。

私募投资基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。”

（一）关联交易风险揭示

《风险揭示书》中应向投资人充分披露关联关系情况以及由此形成的特殊风险，并由投资人签字确认。

（二）完善信息披露安排

在基金合同中应就发生关联交易之前的信息披露以及关联交易过程中的信息披露安排均明确约定，包括但不限于披露关联交易的对象、价格、定价依据、交易方式及披露时间、方式等。

（三）特殊决策机制及回避安排

1、顾问委员会会议

在合伙协议中可约定设置顾问委员会，因为关联交易最大的隐患是管理人或普通合伙人利用关联交易损害有限合伙人的利益，所有顾问委员会的成员一般由基金的有限合伙人委派，或聘请第三方专家组成，负责涉及关联交易、利益冲突投资项目的审议。

2、合伙人会议

合伙人会议分为年度会议和临时会议，合伙协议可将关联交易纳入合伙人临时会议的讨论范畴，发生关联交易的，可由管理人或普通合伙人负责召开临时会议，关联交易需经一定比例以上的合伙人同意。合伙人会议议案应有如下必要内容：

（1）本次交易方案与关联交易之交易方案的基本信息，如交易主体、交易时间、交易价格、目标公司（企业）、股权结构、交割时间等。

（2）本次交易估值定价依据与关联交易估值定价依据，如估值方法、计算方法、估值合理性等。

（3）本次交易退出路径安排与关联交易退出路径安排，如退出方法、退出时间、退出价格等。

（4）本次交易特殊权利安排与关联交易特殊权利安排，如对赌、回购、转让限制、业绩补偿、清算优先、反稀释、领售、拖售等。

3、投资决策委员会

部分基金不设置顾问委员会，关联交易亦不纳入合伙人会议讨论范畴，也可将关联交易通过投资决策委员会进行表决。

应注意的是关联交易的关联方回避表决，同时尤其注意的是在设置关联交易表决机制关联方回避表决时是否构成表决机制的僵局。例如：关联方回避后无人表决、达不到约定的比例等等。

（四）事先概括授权制度

关联交易作为一种利益冲突行为，管理人从事该行为的前提条件之一，即是获得投资者的“知情同意”，而知情同意的形式，并不限于投资前的逐笔事前确认。如果法律文件中的事前概括授权条款已清晰、准确、完整地披露了可能的关联交易事项，投资者对法律文件的签署确认即可视为投资者已经对关联交易“知情同意”。