律师代理江西某建筑企业与南昌某开发商建设工程施工合同纠纷案

律师代理江西某建筑企业与南昌某开发商建设工程施工合同纠纷案

【案情简介】

    江西某建筑企业中标某工程后，该工程发包人南昌某开发商将外墙保温工程指定分包给某个人戴某施工，江西某建筑企业按发包人指示与戴某签署合同并由戴某负责施工。江西某建筑企业施工的主体部分结构优良，符合当地最高评杯标准，但戴某施工的外墙保温施工出现漏水、大面积脱落等严重的质量问题，导致无法评杯、大面积铲除、重做等重大损失，南昌某开发商以此为由拒付工程款、拒退质保金。江西某建筑企业向一审法院江西省南昌市中级人民法院起诉主张工程款2724万元及其利息；南昌某开发商以工期逾期、质量不合格等为由提起反诉，同时提出其当初仅指定施工材料、不承认指定分包。诉讼中，戴某并未被列为本案当事人。

    一审判决认为，外墙保温存在分包，施工方又未参与诉讼抗辩，按照权利义务一致的原则，施工方应当承担相应的维修义务，该质保金1131万元应待维修责任查明后，确定各方的民事责任后再行抵扣处理。一审判决南昌某开发商支付江西某建筑企业工程款795.50万元及其利息；驳回建筑企业其他诉讼请求；驳回南昌某开发商反诉请求。

    江西某建筑企业不服一审判决，委托承办律师向二审法院江西省高级人民法院提起上诉；南昌某开发商亦提起上诉。

【代理意见】

    承办律师代理江西某建筑企业参与本案并发表代理意见如下：

    本案存在数十项争议焦点，具体包括：案涉外墙保温工程是否属于发包人指定分包工程？产生质量问题的原因？某个人是否属于必须参加诉讼当事人，该质量问题是否应在本案一并审理？江西某建筑企业是否应承担保修义务？对已发生的维修费应否承担赔偿责任？南昌某开发商是否应承担过错责任？

    一、涉案工程造价经司法鉴定，已被原审法院确认为22626.755369万元，扣除已支付款项20699.887512万元，南昌某开发商尚欠江西某建筑企业的工程款（含质保金）为1926.867857万元。其中已到期尚未支付保修金为502.267206万元、已到期工程款为1424.600651万元。该工程已于2015年1月21日前全部竣工验收，质保期2年已全部届满。据此，南昌某开发商应立即向江西某建筑企业支付1926.867857元及其利息。

    二、涉案争议的外墙保温工程质量问题系南昌某开发商指定材料、指定分包、包工包料完成，该外墙保温质量问题应当由某南昌某开发商和实际施工人戴某承担全部责任。涉案工程已被原审法院认定为无效合同；且在工程施工履行过程中，江西某建筑企业不存在任何违约；南昌某开发商主张工期问题、多层渗水保修问题等均不成立。

    （针对数十项争议焦点的详细意见不再展开）

【判决结果】

    二审法院判决如下：

    一、撤销南昌市中级人民法院（2018）赣01民初378号民事判决；

    二、南昌某开发商在本判决生效后十五日内支付江西某建筑企业工程款7955300.89元及其利息（利息计算：其中4807671.03元应自2016年4月21日起计付利息至付清之日止，其中3147629.86元应自判决生效后计付利息至付清之日止。按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

    三、南昌某开发商在本判决生效后十五日内返还江西某建筑企业质量保修金9050702.144元；

    四、江西某建筑企业应在本判决生效后十五日内支付给南昌某开发商外墙保温工程维修费3700621.90元及鉴定费100000元；

    五、江西某建筑企业应在本判决生效后十五日内支付给南昌某开发商房屋漏水维修费用计2009777.57元；

    六、江西某建筑企业应在本判决生效后十五日内支付给南昌某开发商1281193.83元违约赔偿金；

    七、驳回江西某建筑企业的其他诉讼请求；

    八、驳回南昌某开发商的其他诉讼请求。

【裁判文书】

    二审法院认为，审理本案的焦点问题为：1.双方于2012年5月4日签订的《施工合同》是否有效？2.案涉高层外墙保温工程是否属于发包方指定分包工程？产生质量问题的原因？某个人是否属于必须参加诉讼当事人，该质量问题是否应在本案一并审理？江西某建筑企业是否应承担保修义务？对已发生的维修费用应否承担赔偿责任？南昌某开发商是否应承担过错责任？因外墙保温质量问题支付的赔付业主129万元、鉴定费20万元等，江西某建筑企业应否承担责任？3.鉴定意见书认定的房屋漏水维修费是否应由江西某建筑企业承担？4.南昌某开发商主张的垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元是否应冲抵已付工程款？5.案涉工程未获合同约定的工程质量奖项，江西某建筑企业应否承担违约赔偿责任？如何确定赔偿标准？6.案涉工程是否存在工期逾期？江西某建筑企业应否承担工期逾期违约责任？应否承担工期违约金1000万元？是否应支付现场管理及质量等违约金386857元？7.案涉质保金数额应按3%还是5%计取？案涉工程质保金是否到期？已到期质保金数额如何确定？是否应予返还？8.欠付工程款是否存在逾期，南昌某开发商应否支付逾期利息？应如何计算？9.原审法院是否存在程序违法？南昌某开发商就质量问题提出的反诉，原审法院审理是否违反法定程序？

    关于焦点问题1，双方于2012年5月4日签订的《施工合同》是否有效？本案双方当事人就涉案建设工程项目先后签订了3份合同，2012年5月4日签订的《施工合同》未进行备案，但系双方实际履行的合同，双方均主张按该份合同履行。在该合同签订之后，双方又以招投标形式将涉案建设工程拆分为两部分，分别签订了两份备案合同。两份备案合同关于工程价款等约定与2012年5月4日合同的约定不一致。原审法院以案涉建设工程属《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中需要进行招投标的工程，2012年5月4日签订的合同因未进行招投标程序而无效。两份备案合同亦因实质是以合法的形式规避国家招投标相关法律法规的强制性规定而无效。本院认为，原审法院适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，已被2018年3月8日《国务院关于＜必须招标的工程项目规定＞的批复》（国函〔2018〕56号）所废止，根据国务院批准的由国家发展改革委发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日施行）、国家发展改革委2018年6月6日发布并施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号），涉案建设工程并不属于必须招标的项目，双方2012年5月4日签订的合同并未违反相关规定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第三条及《最高人民法院关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》所体现的法律适用原则，在现有规定不认为无效的情况下，应适用现有规定。因此，2012年5月4日签订的合同应认定为合法有效。双方所签的两份备案合同，因双方并未实际履行，且本案双方均请求按照2012年5月4日签订的合同确定权利义务，本院应予支持。

    关于焦点问题2，案涉高层外墙保温工程是否属于发包方南昌某开发商指定分包工程？某个人是否属于必须参加诉讼当事人？江西某建筑企业对已发生的维修费用应否承担赔偿责任？南昌某开发商是否应承担过错责任？因外墙保温质量问题支付的赔付业主129万元、鉴定费20万元等，江西某建筑企业应否承担责任？案涉高层外墙保温工程由江西某建筑企业与案外人戴某签订《外墙外保温工程分包合同》，并由案外人戴某实际施工完成。江西某建筑企业还编制了《外墙保温工程专项施工方案》。为此，南昌某开发商主张外墙保温工程由江西某建筑企业进行分包，工程出现质量问题依法应由总承包人承担赔偿责任。因2012年5月4日签订的合同中明确外墙保温材料系甲定乙购，且南昌某开发商2013年11月25日签发的《定厂定价确认单》，明确指定品牌“华山”，生产制造厂家为南昌某新型建材有限公司，联系人为戴某，且所指定的价格包含施工费，江西某建筑企业因此主张外墙保温工程属于发包方指定分包，所产生的质量问题与总承包人无关，发生的损失应由发包方自行与实际施工人解决。本院认为，外墙保温工程分包合同虽由江西某建筑企业签订，但江西某建筑企业系与南昌某开发商指定的厂商签订，根据2012年5月4日总包合同2.1.2、2.2.3、4.2.2.7条款的约定，即便属于发包方指定分包的工程，江西某建筑企业亦应履行相关配合义务，南昌某开发商为总承包人的配合管理义务支付60万元的配合费。江西某建筑企业与南昌某开发商指定的外墙保温工程分包人签订分包合同、编制《外墙保温工程专项施工方案》、转支付工程款项等均系履行总包合同约定的配合义务。因南昌某开发商出具的《定厂定价确认单》在备注中注明的结算办法即是总包合同约定的包括工程施工费的计价方式，且江西某建筑企业二审提供的南昌某开发商内部审批表，其内容均体现南昌某开发商系指定南昌某新型建材有限公司为外墙保温工程的施工人，而不仅仅系采购其保温材料。因此，案涉外墙保温工程应认定为系南昌某开发商指定分包人。本案原审期间，南昌某开发商对外墙保温工程存在质量问题已提出鉴定申请，后法院咨询鉴定机构时，鉴定机构因外墙已进行维修而答复称不能鉴定才未进行。本院认为，在该部分工程出现质量问题时南昌某开发商反复函商江西某建筑企业提出维修，江西某建筑企业一直未采取积极措施，因此，关于该部分工程的质量问题，应采信南昌某开发商委托鉴定部门作出的鉴定结论为依据。根据该鉴定结论，案涉外墙保温工程出现外墙空鼓、开裂、脱落现象的主要原因系由于施工单位施工工艺和操作不当、疏于管理所致，且施工不符合国家强制性标准和规范要求。经审查，南昌某新型建材有限公司并不具有建设工程施工资质，该公司在南昌某开发商作出指定的当日即被工商吊销处罚，南昌某开发商在选定施工方时存在过错。江西某建筑企业作为总承包人和专业施工企业，按照合同约定，其对指定分包工程亦负有监督管理职责。江西某建筑企业在施工过程中疏于监管，未及时发现问题和指出问题存在过错。且在签订分包合同时未与南昌某开发商指定的公司签订，而是与个人签订，未经发包人同意擅自降低结算价格赚取差价。根据原审法院委托鉴定的结果，案涉外墙保温零星修复费用为269134.69元，整体修复费用为6533216.39元，为修复施工而搭建安全防护通道费用为329501.30元，保温层脱落损坏园林景观修复费用269391.42元，合计7401243.80元，本院根据上述双方过错程度，酌定由江西某建筑企业、南昌某开发商各承担50%责任，即由江西某建筑企业承担3700621.90元修复费用。关于南昌某开发商主张的因外墙保温质量问题而发生的赔付小区业主的赔偿费129万元，因南昌某开发商提供的证据不能证明该费用已实际发生，对该诉请依法不应支持。对外墙保温工程质量鉴定费20万元，因该费用已实际发生，江西某建筑企业应承担50%计10万元。因本案系南昌某开发商就外墙保温质量问题向总承包人江西某建筑企业主张责任，江西某建筑企业作为总承包人有其独立的责任，实际施工人是否应承担责任属另一个合同关系，南昌某开发商或江西某建筑企业可以单独起诉。

    关于焦点问题3，鉴定意见书认定的房屋漏水维修费是否应否由江西某建筑企业承担？原审期间经鉴定，案涉项目房屋漏水维修费用计2009777.57元。根据总包合同附件5《房屋建筑工程质量保修协议书》的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为5年，自房屋竣工验收合格之日起开始计算。案涉工程多层部分竣工验收日期为2013年10月30日，上述几项的保修期至2018年10月30日届满，高层部分竣工验收日期为2015年1月21日，5年保修期至2020年1月21日届满，鉴定金额所涉维修时间均在保修期内，《房屋建筑工程质量保修协议书》规定，承包人应当按照通知要求的时间派人维修。承包人未在规定时间到达现场维修，发包人有权委托其他人维修，由此发生的费用由承包人承担。因此，江西某建筑企业应承担房屋渗水维修费用。原审期间，江西某建筑企业抗辩称多层外墙渗水系设计缺陷所导致，但并无证据证实。江西某建筑企业还提出，关于上述已发生费用的维修，南昌某开发商并未先通知其维修，而是直接委托第三方维修，因此不应承担该部分费用。本院认为，从南昌某开发商提供的双方关于报请维修的往来函件来看，即使南昌某开发商向江西某建筑企业提出维修的要求，该要求往往很难得到实质性解决，承包方通常会提出很多理由推诿。在请求维修方面，业主和发包人往往处于弱势地位。为保障业主和发包人的合法权利，对经过鉴定的已经实际发生的维修费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，依法应由江西某建筑企业承担。原审判决认定该维修费用包括其他项目的维修费用属事实认定错误，认定江西某建筑企业不应承担该维修费用不当，应依法纠正。

    关于焦点问题4，南昌某开发商主张的垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元是否应冲抵已付工程款？经审查，南昌某开发商主张该两笔款项，并无证据证明是已实际发生的支出，原审法院以此为由不予认定并无不当，本院依法应予维持。

    关于焦点问题5，案涉工程未获合同约定的工程质量奖项，江西某建筑企业应否承担违约赔偿责任？如何确定赔偿标准？是否应支付现场管理及质量等违约金386857元？本案总包合同关于工程质量约定：省优，且2栋高层需获省杜鹃花奖。创现场文明施工样板工地。否则赔偿发包人15元/平米（按实际建筑面积计算）。案涉工程无获奖情况。南昌某开发商为此主张江西某建筑企业应承担违约赔偿金共计2135323.05元。江西某建筑企业抗辩称，未获奖系由于外墙保温工程出现问题，导致业主上访所致。本院认为，外墙保温工程质量问题客观存在，该问题的产生双方均有责任，因此，对江西某建筑企业的这一违约责任，南昌某开发商应承担40%责任，即江西某建筑企业仅承担2135323.05元的60%计1281193.83元违约赔偿金。

    关于焦点问题6，案涉工程是否存在工期逾期？江西某建筑企业应否承担工期逾期违约责任？应否承担工期违约金1000万元？是否应支付现场管理及质量等违约金386857元？本院认为，案涉工程的多层部分于2013年10月30日竣工验收，根据竣工备案表中记载的开工日期，按照合同约定多层总工期为267天标准计算，多层部分确实超期。但南昌某开发商在接收房屋后，未在诉讼时效内向江西某建筑企业主张逾期违约责任，其在本案中主张多层逾期违约责任已超过诉讼时效，本院依法不予保护。关于高层部分是否逾期，双方主张的竣工验收时间不一致，江西某建筑企业主张于2015年1月21日竣工验收，南昌某开发商主张于2015年7月15日竣工验收。江西某建筑企业提供的《工程竣工验收意见表》记载的验收时间为2015年1月21日，五方签注意见时均无落款时间，但监理单位出具的说明亦认可该日期，案涉工程的竣工时间应以《工程竣工验收意见表》记载的时间为准，即为2015年1月21日。原审法院采信江西某建筑企业主张的2015年1月21日并无不当。根据监理单位出具的说明，可确定案涉工程高层工期应顺延76天，因合同约定高层总工期为812天，实际总工期应为888天。根据上述确定的时间节点计算，案涉高层工期并无逾期，原审法院对南昌某开发商请求的工期延期违约金1000万元不予支持有事实和法律依据，本院依法应予维持。南昌某开发商还主张，根据合同约定，如乙方工程实体质量屡次发生质量事故，或有证据表明有偷工减料的事实发生、乙方对甲方或监理的合理指令及质量要求拒不执行等，甲方有权向乙方处以人民币10000-500000元/次的违约金扣款。江西某建筑企业应支付该方面的违约金386857元。因南昌某开发商未提供该方面违约的证据，原审法院未支持该诉请符合法律规定，本院依法应予维持。

    关于焦点问题7，案涉质保金数额应按3%还是5%计取？案涉工程质保金是否到期？已到期质保金数额如何确定？是否应予返还？本院认为，因双方所签总包合同合法有效，有关质保金提取比例和返还时间应以双方合同约定为准。案涉合同明确约定，质保金按建设工程价款5%提取。原审法院按照工程总价款226267553.69元的5%计算，确定质保金为11313377.68元并无差错，江西某建筑企业主张按照3%计取无依据，本院依法不予采纳。根据合同约定，5%质保金在竣工验收合格备案后满两年支付保修金的80%，余款待质保期满五年一次性无息结清。案涉工程最后一次备案时间为2015年8月4日，因此，南昌某开发商应于2017年8月4日返回11313377.68元的80%计9050702.144元，剩余20%计2262675.536元于2020年8月4日到期。

    关于焦点问题8，欠付工程款是否存在逾期，南昌某开发商应否支付逾期利息？应如何计算？原审法院确定本案南昌某开发商尚欠江西某建筑企业工程款合计7955300.89元，并判决南昌某开发商支付该款自2015年1月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。南昌某开发商上诉提出，因双方对工程款的结算一直未达成一致，直至诉讼中才达成，且南昌某开发商的付款义务要待判决确认后才形成，因此工程款的利息应自判决生效后才产生。本院认为，关于工程款的支付，合同约定，竣工验收合格并完成备案后，在承包人向发包人递交完整的、符合要求的结算资料后90日历天内发包人与承包人完成竣工结算。结算审计后15个工作日付至实际工程结算价款的95%。按照江西某建筑企业主张的南昌某开发商于2016年1月6日确认收到全部结算资料，南昌某开发商应于2016年4月6日完成结算，加上15个工作日的付款期，南昌某开发商应于2016年4月21日支付工程结算款的95%。因双方有争议的工程款经鉴定后为3147629.86元，因此，对无争议部分工程款4807671.03元应自2016年4月21日起计付利息，对有争议的工程款3147629.86元应自判决生效后计付利息。因双方未约定逾期支付工程款利息的计算标准，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，确定按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，应予维持。

    关于焦点问题9，原审法院是否存在程序违法？南昌某开发商就质量问题提出的反诉，原审法院审理是否违反法定程序？某南昌某开发商提出，原审法院采用所谓“创新的书面审理方式”审理本案，损害了其诉讼权利。本院认为，原审法院对案涉证据采用提交书面质证意见的方式进行，虽不利于发挥双方相互辩驳的作用，有一定的瑕疵，但不属于严重违反法定程序。江西某建筑企业上诉提出，本案反诉不构成反诉，不应与本诉一并审理。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。原审法院将反诉一并审理符合法律规定。开发商、江西某建筑企业的上诉理由不能成立，应依法驳回。

    综上，原审法院认定双方2012年5月4日所签合同无效属适用法律错误，依法应予纠正。原审法院就双方争议的外墙保温工程质量问题仅认定属指定分包，对损失承担问题、质保金的返还问题均不作处理，违反相关实体法和程序法的规定，与人民法院审判职责担当不符。南昌某开发商上诉提出外墙保温工程不属于指定分包、该部分工程质量问题应由江西某建筑企业承担全部责任与本案事实和法律规定不符，原审判决认定该部分工程属于南昌某开发商指定分包符合事实，依法应予维持。对该部分工程的质量问题，南昌某开发商、江西某建筑企业均有过错，均应依法承担责任。双方提出均应由对方负全部责任的上诉理由不能成立。南昌某开发商主张的业主赔付费129万元、支付现场管理及质量违约金386857元、垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元、工期逾期违约责任等上诉请求，无事实和法律依据，应依法驳回。

【案例评析】

    本案金额大、争议多、时间久，办理难度大，现列举四个有代表性的争议点进行评析：

    一、关于合同是否有效的问题

    （一）总承包合同是否有效

    争论合同是否有效的意义在于，确认在合同中约定有工期延期、未能评杯等情况下的违约责任。如果合同有效，守约方只需按照合同的违约金计算标准要求违约方支付违约金即可。如果合同无效，则违约条款无效，守约方只有举证证明违约行为给其造成实际损失的金额才能获得赔偿。诸如工期延期、未能评杯等情况，肯定会给守约方造成损失，但损失很难计算，比如形象、荣誉等损失根本无法计算，这就大大增加了守约方的举证难度。因此争取法院认定合同无效，对于违约的一方是有利的。

    本案总包合同签署情况为：工程系住宅项目，2012年5月签订总承包工程合同，2012年7月办理招标投标手续。

    1.2018年6月1日前

    （1）《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）规定，商品住宅项目属于“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围”，无论资金来源如何，商品住宅项目必须经过招投标。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”。

    （2）2018年6月1日后

    国家发改委2018年6月1日颁布施行的《必须招标的工程项目规定》（即发改委16号令），废止了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对于强制招标项目的范围进行调整，即民营投资的科教、文体卫、商品住宅项目均不再属于强制招标的范围。

    合同无效的理由：签订合同时住宅项目属于强制招标范围，先定后标的行为违反法律规定。

    一审法院认可该观点，也就是说一审法院认为应当按照合同签订时有效的法律来认定合同是否有效。

    但二审法院认为，原审法院适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已被2018年3月8日《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》（国函〔2018〕56号）所废止，根据国务院批准的由国家发展改革委发布的《必须招标的工程项目规定》(2018年6月1日施行）、国家发展改革委2018年6月6日发布并施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），涉案建设工程并不属于必须招标的项目，双方2012年5月4日签订的合同并未违反相关规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（编者注：已废止）第三条及《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》所体现的法律适用原则，在现有规定不认为无效的情况下，应适用现有规定。因此，2012年5月4日签订的合同应认定为合法有效。

    （二）分包合同是否有效

    签署分包合同时必须注意两点：1.经发包人同意；2.分包给有资质的企业。在本案中分包的外墙保温施工单位没有资质，分包合同肯定无效。

    二、关于是否属于指定分包的问题

    南昌某开发商在合同履行过程中口头表达了指定分包的意思，在诉讼过程中却提出以下观点：1.从未指定分包；2.分包合同由总包单位与分包单位签订；3.总包单位编制了《施工方案》；4.总包单位违法分包，应向业主承担全部责任。

    法官最终认定了指定分包，真正让法官内心相信指定分包的证据是发包人指定分包的内部审批表截图。这张截图中有关于指定分包的表述是多年前江西某建筑企业的朋友甲看见后发给江西某建筑企业的乙，江西某建筑企业乙又将聊天截图发给江西某建筑企业的丙，丙将其保存在了手机上，江西某建筑企业只找到保存在手机上的一张模糊截图。严格意义上来说，这些截图没有原件，算不上有效证据，却让法官内心相信指定分包的事实。

    三、关于确认指定分包后的责任划分

    通过对比法条，总包人承担的是连带责任，发包人承担的是过错责任。从法条规定上看，总包的责任高于发包人。

    （一）关于总包单位承担责任的条文

    《建设工程质量管理条例》第二十六条：“施工单位对建设工程的施工质量负责。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。”也就是说总包意味着对一切事项负责。

    《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”所谓连带责任也就是分包单位承担什么责任，总包单位也承担什么责任。

    第五十五条：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”

    第六十七条：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

    从事实层面，总包单位收取了配合费，法律上讲究权利义务相统一，总包单位既然享受了收取配合费的权利，出现质量问题就应该承担责任。

    （二）关于发包人承担责任的条文

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条第一款：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”

    （三）如何认定发包人过错的条文

    《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”

    《建设工程质量管理条例》第十四条：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”

    本案二审法院最终认定质量问题主要系由于施工单位施工工艺和操作不当、疏于管理所致，且施工不符合国家强制性标准和规范要求。经审查，分包单位并不具有建设工程施工资质，发包方在选定施工方时存在过错。总包单位作为总承包人和专业施工企业，按照合同约定，其对指定分包工程亦负有监督管理职责。总包在施工过程中疏于监管、未及时发现问题和指出问题存在过错，收取配合费，且未经发包人同意调低价格赚取差价利润。根据原审法院委托鉴定的结果，对于损失，发包人和总包各承担50%责任。

    四、关于退质保金的问题

    由于工程是分阶段的，所以质保期到期也是分阶段的，对于未到期的质保金毫无疑问应当等质保期到期后再退。对于质保期已到期但在质保期内存在质量问题，且问题一直延续的，质保金是否要退、如何退，会产生争议。

    本案一审审理的重点不是质保金的问题，各方也都没有注意到这个问题，直到一审判决“质保金1100万元应当待查明各方民事责任后再进行抵扣”。按照这个判项，要等损失全部明确，且发包、总包、分包之间责任分清后才能退，这将导致这1100万元质保金的退还时间遥遥无期。质保金的问题暴露出来了，二审我们代理江西某建筑企业后从两方面破解这一问题。

    （一）从事实层面增加已付工程款的金额，降低扣押质保金的金额

    我们在查阅发包人已付款凭证过程中发现发包人在付款时实际上已经退还了部分保证金，虽然合同约定的质保金是1100万（暂总价5%），但实际上已经退了600万，实际留在发包人处的质保金还剩500万。二审法院采纳了我们的观点，在认定发包人已付款总数不变的情况下，调整了款项结构，即未退质保金减少600万，未付工程款增加600万。本案建设单位的风险从1100万质保金是否应该退回，降低为500万质保金是否应该退回。

    （二）从法理上论证质保期到期部分的质保金应当退回

    1.质量问题是发包人指定分包人引起的，建设单位无过错。

    2.《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”也就是说发包人在这个工程中收取保证金的上限是660万，而非1100万，扣除已返还的600万，质保金只剩60万。

    为防止发包人变相拖欠工程款，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”也就是说超过二年后质保金必须退还。

    法院最终采纳了我们的观点，扣除确实因建设单位产生的维修费用100多万元后，判决发包人退还质保金900多万元。

【结语和建议】

    发包人指定分包的现象在建筑行业中屡见不鲜。曾有人说过但凡利润高点的施工内容，发包人都会进行分包。这是建筑企业在市场中的地位所决定的，短时间内很难有所改变，总包单位必须精打细算才能有微薄的利润，一旦某些环节出现疏忽，就可能亏损。建筑企业在施工过程中应尤其注意指定分包事实的证据锁定，可以抓住最佳时机取得二份承诺书。由分包单位承诺如下：1.独立承担质量、工期、安全等责任；2.工程款由发包人支付，与总包单位无关；3.因指定分包造成总包单位损失的，分包单位须承担赔偿责任等。由发包人承诺如下：1.及时付款；2.如有质量、工期、安全等问题，追究分包单位责任，不得追究总包单位责任；3.因指定分包造成总包单位损失的，发包人承担赔偿责任。